中华人民共和国政府和马里共和国政府关于中国派遣医疗队赴马里工作的议定书(1993年)

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中华人民共和国政府和马里共和国政府关于中国派遣医疗队赴马里工作的议定书(1993年)

中国政府 马里共和国政府


中华人民共和国政府和马里共和国政府关于中国派遣医疗队赴马里工作的议定书


(签订日期1993年10月27日 生效日期1993年5月10日)
  中华人民共和国政府(以下简称中方)和马里共和国政府(以下简称马方),为进一步发展两国卫生事业的友好合作关系,经过友好协商,达成协议如下:

  第一条 应马方的要求,中方同意派遣由三十一人组成的医疗队(包括译员、厨师)赴马里工作。医生专业组成根据马方提出的要求,双方共同商定。

  第二条 中华人民共和国医疗队(以下简称医疗队)的任务是与马方医务人员密切合作,协助马方开展医疗工作(不包括承担法律责任的医疗工作),并通过医疗实践交流经验,健全医院管理制度。医疗队每半年应向马方卫生总局和有关医院汇报工作一次。

  第三条 医疗队的具体工作地点是卡地医院、马尔卡拉医院和锡加索医院。

  第四条 医疗队工作所需要的主要药品和主要医疗器械,由中方无偿赠送。使用上述药品时,医院可向病人收取费用,以便更新药品和改善医疗队的工作和生活条件,其收入的具体使用办法由医院和医疗队共同商定。马方应提供一般的药品器械、包药纸张和医用敷料、清洗剂及消毒材料等。
  中方应提交所提供药品的清单及其名称。医院将与中国医疗队共同制定药品的管理办法。

  第五条 中方提供的医疗队使用的药品、器械和其他物品,由中方运至巴马科。马方应及时负责它们的报关、提取手续和由巴马科至各医疗点的运输并支付各种税款及费用。

  第六条 医疗队人员赴马里的旅费,在马里工作期间的工资(含生活费用),以及交通工具的维修及油料、办公、出差和医疗等费用由中方负担。他们的回国旅费及他们在马里工作期间的住房(包括必要的房屋、家具、卧具、水、电),通讯、交通(包括交通工具及其司机),由马方负担。

  第七条 医疗队人员在马里工作期间,马方免除他们应缴纳的直接税款,并为他们提供开展工作的便利条件。

  第八条 医疗队人员享受中方和马方规定的假日,每工作期满十一个月享受一个月休假,如因工作需要不能在当年休假,可保留在下年度回中国补假。

  第九条 医疗队应尊重马方的法律和人民的风俗习惯。

  第十条 本协议书未尽事宜或在执行中发生异议,应由两国政府通过友好协商解决。

  第十一条 本协议书有效期为两年,一九九三年五月十日至一九九五年五月九日止。期满后,医疗队将按期回国。如马方要求继续派,应在期满前六个月提出。
  本协议书于一九九三年十月二十七日在巴马科签订,共两份,双方各执一份,每份都用中文和法文写成,两种文本具有同等效力。

  中华人民共和国政府           马里共和国政府
   代     表              代 表
     孔维实            马马杜·拉莫利·特奥雷
    (签字)               (签字)
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中华人民共和国政府和尼日利亚联邦共和国政府相互促进和保护投资协定

中国政府 尼日利亚政府


中华人民共和国政府和尼日利亚联邦共和国政府相互促进和保护投资协定


(签订日期1997年5月12日)
  中华人民共和国政府和尼日利亚联邦共和国政府(以下称“缔约双方”),
  认识到相互促进和保护投资将有助于促进商业积极性,有助于缔约双方的发展和增进两国繁荣;
  承认投资者有义务尊重东道国的主权和法律;
  决定为缔约一方的投资者在缔约另一方领土内扩大投资创造有利条件;
  达成协议如下:

  第一条 定义
  本协定内:
  一、“投资”一词系指缔约一方投资者依照缔约另一方的法律法规在缔约另一方领土内所投入的各种财产。特别是,但不限于:
  (一)动产和不动产及其它财产权利如抵押权,留置权或质权;
  (二)基于包括合资企业在内的公司股份、股票、债券和其它权益所产生的权利;
  (三)金钱请求权或合同项下的具有财务价值的行为请求权;
  (四)知识产权、工艺流程、专有技术和商誉;
  (五)依照法律授予的特许权,包括勘查、勘探或开采自然资源的权利。
  二、“收益”一词系指由投资产生的款项,特别包括,但不限于,利润、利息、资本利得、股息、提成费和费用;
  三、“投资者”包括缔约双方的国民和公司;
  四、“国民”一词,就缔约任何一方而言,系指具有该缔约一方国籍的自然人;
  五、“公司”一词系指依照缔约任何一方的现行法律在该缔约一方领土内设立或组成的公司、商号和组织;
  六、“领土”一词系指缔约一方国家的陆地、内水、领海以及根据国际法该国行使主权权利和管辖权的大陆架和专属经济区。

  第二条 投资促进和保护
  一、缔约任何一方应在其法律法规的框架内通过保护缔约另一方国民和公司在其领土内的投资来促进经济合作。在不影响基于行使法律法规所赋予的权力的条件下,缔约方应接受此种投资。
  二、缔约一方应努力为缔约另一方国民在前一缔约方领土内从事与投资有关的活动在获得签证和工作许可方面提供帮助。
  三、缔约一方应保证给予缔约另一方国民和公司的投资以公正和公平的待遇,并且不应以不合理或歧视性措施影响该国民和公司经营、管理、维持、使用、受益或处置其投资。
  四、特别是,缔约一方应按照其法律法规给予该投资以不低于其给予本国国民投资的待遇和保护,并且在任何情况下不应低于其给予任何第三国国民和公司投资的待遇和保护。
  五、本条第三款和第四款所述的待遇和保护,不应包括基于关税同盟、自由贸易区、经济联盟、有关避免双重征税或便利边境贸易协定而给予第三国的优惠待遇。
  六、如果缔约一方根据其法律法规给予缔约另一方投资者的投资或与投资有关的活动的待遇比本协定的规定更为优惠,应从优适用。

  第三条 损失补偿
  一、缔约一方的国民和公司在缔约另一方领土内的投资因发生战争或其它武装冲突、革命、全国紧急状态、反叛、叛乱或骚乱而遭受损失,后一缔约方所给予的待遇,如恢复原状、偿还、补偿或其它赔偿,不应低于其给予任何第三国国民和公司的待遇。
  二、缔约任何一方不应对缔约另一方的投资者在其领土内的投资采取征收、国有化或类似措施(以下称“征收”),除非符合下列条件:
  (一)为了公共利益;
  (二)依照国内法律程序;
  (三)所采取的措施是非歧视性的;
  (四)给予补偿。
  三、本条第二款第(四)项提及的补偿应等于征收公布前一刻被征收投资的价值,以可兑换货币支付并能自由转移。该补偿的支付不应不合理地迟延。

  第四条 转移
  缔约双方应保证可以转移与投资有关的支付。该转移应以可兑换货币进行,并不得给予不合理地限制或迟延。该转移特别包括,但不限于:
  (一)利润、利息、股息和其它收入;
  (二)需用于下列目的的款项:
  1、原材料、辅助原料、半成品或制成品的采购;
  2、为保证投资的连续性而进行的资本财产的重置;
  3、投资的扩大和改善;
  (三)贷款偿还款项;
  (四)提成费或费用,包括技术服务费和管理费;
  (五)国民收入;
  (六)出售或清算投资的收入;
  (七)有关承包工程的支付。

  第五条 代位
  如果缔约一方或其机构对其投资者在缔约另一方领土内的某项投资提供了担保,并据此向投资者做了支付,缔约另一方应承认该投资者的权利或请求权转让给了缔约一方或其机构,并承认缔约一方或其机构对上述权利的代位。代位的权利或请求权不得超过该投资者原有的权利或请求权。

  第六条 投资争议解决
  一、缔约一方的投资者与缔约另一方之间就在缔约另一方领土内的投资所产生的任何争议应尽量由争议双方友好协商解决。
  二、如争议在六个月内未能协商解决,争议任何一方有权将争议提交接受投资的缔约一方有管辖权的法院。
  三、如涉及征收补偿额的争议,在诉诸本条第一款规定的程序后六个月内仍未能解决,可应任何一方的要求,将争议提交专设仲裁庭。如有关的投资者诉诸了本条第二款所规定的程序,本款规定不应适用。
  四、该仲裁庭应按下列方式逐案设立:争议双方应各任命一名仲裁员,该两名仲裁员推选一名与缔约双方均有外交关系的第三国的国民为首席仲裁员。前两名仲裁员应在争议一方以书面形式通知另一方提出仲裁后的两个月内任命,首席仲裁员应在四个月内推选。如在上述规定的期限内,仲裁庭尚未组成,争议任何一方可提请解决投资争端国际中心秘书长做出必要的委任。
  五、仲裁庭应自行制定其仲裁程序。但仲裁庭在制定程序时可以参照解决投资争端国际中心仲裁规则。
  六、仲裁庭的裁决应以多数票做出。裁决是终局的,对争议双方具有拘束力。缔约双方应有义务执行上述裁决。
  七、仲裁庭应根据接受投资缔约一方的法律包括其冲突法规则、本协定的规定以及缔约双方所接受的普遍承认的国际法原则做出裁决。
  八、争议各方应负担其任命的仲裁员和其出席仲裁程序的费用,首席仲裁员的费用和仲裁庭的其余费用应由争议双方平均负担。

  第七条 缔约双方争端解决
  一、缔约双方就本协定的解释或适用所产生的争端应通过外交途径解决。
  二、如果缔约双方未能在十二个月达成协议,应缔约任何一方的要求,应将该争端提交由三名仲裁员组成的仲裁庭解决。缔约各方应各自任命一名仲裁员,该两名仲裁员应提名一位与缔约双方均有外交关系的第三国国民为第三名仲裁员。该第三名仲裁员应由缔约双方任命为仲裁庭的首席仲裁员。
  三、如果缔约一方没有任命仲裁员,并且在收到缔约另一方仲裁邀请后未在两个月内完成上述任命,应后一缔约方的要求,该仲裁员应由国际法院院长做出任命。
  四、如果在该两名仲裁员任命后两个月内尚未完成仲裁庭首席仲裁员的任命,缔约双方间又无其它约定,应缔约任何一方的要求,该首席仲裁员应由国际法院院长做出任命。
  五、在本条第三款和第四款规定的情况下,如果国际法院是缔约一方的国民或由于其它原因不能履行此项职责,该项任命应由国际法院副院长做出。如果该副院长是缔约任何一方国民或由于其它原因不能履行该项职责,该项任命应由非为缔约任何一方国民的国际法院最资深法官做出。
  六、仲裁庭应自行决定其程序。
  七、缔约各方应负担各自任命的仲裁员和其出席仲裁程序的费用。首席仲裁员的费用和仲裁庭其余费用应由缔约双方平均负担。
  八、仲裁庭的裁决是终局的,对缔约双方均有拘束力。

  第八条 适用
  本协定的规定自生效之日起亦应适用于生效之日以前所做投资。

  第九条 变更或修订
  本协定的任何变更或修订均应以书面形式做出,并自缔约双方通过外交途径以照会的方式确认后生效。

  第十条 生效
  本协定自缔约双方履行各自所需的国内法律程序,并以书面相互通知之日起生效。

  第十一条 有效期和终止
  本协定有效期为十年。此后,如缔约任何一方在有效期满前十二个月未以书面通知缔约另一方终止本协定,本协定将继续有效。如果投资是在本协定终止前进行的,则本协定对该类投资自终止之日起应继续有效十年。
  双方政府正式授权其各自代表签署本协定,以昭信守。
  本协定于一九九七年五月十二日在阿布贾签订,一式两份,每份都用中文和英文写成,两种文本同等作准。

   中华人民共和国政府        尼日利亚联邦共和国政府
    代     表          代       表
      吴 仪          穆罕默德·巴拉巴贝·阿拉图
     (签 字)             (签 字)
行贿罪若干问题思考

李 秉 勇

我国新刑法第391条第1 、2款规定:为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的,是行贿罪。在经济往来中,违反国家规定,给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的,以行贿论处。最高人民检察院要求各级检察机关在查处职务犯罪的同时对行贿罪案件也要严厉打击。在查处行贿案件中出现了一些热点问题,笔者拟结合司法实践对这些热点谈一点自己的看法,以求教于大方之家。

一、何为“谋取不正当利益”?
谋取不正当利益,是行贿罪定义构成的一个必备要件。如何理解刑法中“不正当利益”的含义呢?
在我国1979年刑法第185条关于行贿罪的规定中并没有出现“不正当利益”的要求,这说明当时刑法的制定者对行贿人的主观故意并没有限制。两高于1985年在联合发布的《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》中第一次对行贿罪的主观故意作了规定,该解释“关于受贿罪的几个问题”中第4条第1款规定,个人为谋取非法利益,向国家工作人员行贿或者介绍贿赂的,应按刑法第185条第3 款追究刑事责任。笔者认为,两高的这个解释已经超出了1979年刑法行贿罪本来的规定,是一种扩大解释。而最高人民检察院在1986年发布的《人民检察院直接受理的经济检察案件立案标准的规定(试行)》中又作了另一种解释,该解释“关于贿赂案的立案标准”中第2条第2 款规定,行贿罪是指为使国家工作人员利用职务上的便利,为其谋取利益,而非法给付财物的行为。对于利益的解释又没有了“非法”的限制。这种前后矛盾的条文给执法带来了混乱。全国人大常委会1988年在《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中对这个问题作了统一,该法“关于贿赂罪”中第7 条规定,为谋取不正当利益,给予国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员以财物的,是行贿罪。这也是“不正当利益”第一次出现在关于行贿罪的正式立法规定之中。1997年修订的新刑法关于行贿罪也是如此规定的。
第一次对“谋取不正当利益”含义作出解释的是两高《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处行贿犯罪分子的通知》,该通知于1999年3月4日发布,其中明确规定:谋取不正当利益,是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益,以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。最高人民检察院在《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》中关于“谋取不正当利益”的解释也是如此。
按我国《立法法》的规定,此处所谓的法律,是指全国人大及其常委会制定或通过的各种具有强制力的规定或决定;法规应包括三部分,一是指国务院根据全国人大的授权而制定的各种规范性文件,称为行政法规;二是指各省、自治区、直辖市地方人大及其常委会制定的各种规范性文件,称为地方法规;三是较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下制定的地方性法规。根据《立法法》的规定,此处的“较大的市”是指,省、自治区的人民政府所在地的市,经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。国务院各部门规章,所指的是国务院各部、各专门机构制定、颁布的各种规范性文件。
上述范围中的“国家政策”如何理解?“政策”并不是一个明确的法律用语,《现代汉语词典》中对它的解释是这样的:国家或政党为实现一定历史时期的路线而制定的行动准则。政党的概念较为容易理解,如何理解“国家”?国家是 一个整体的概念,它需要机构或团体来具体实现它的意志,我国宪法对于国家机构的规定包括了全国及地方各级人大及其常委会,国务院及地方各级政府等等,是否这些机构都可代表国家呢?如我们珠海市所实施某些特殊政策是否也可认为是国家政策呢?笔者认为,两高解释中的国家政策只能理解为党中央、全国人大或国务院所制定的政策。这是因为,首先,我 们可以借鉴刑法条文来理解,新刑法第96条规定:本法所称违反国家规定,是指违反全国人民代表大会及其常委会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。此条文对国家的规定就限制为全国人大和国务院。刑法总则的精神应贯穿适用于分则条文,更应适用于两高的司法解释;其二,从两高解释中我们可以看出,国家政策是与法律、法规、规章等并列,其范围应理解为与上述文件大致相同。因为政策无论是制定程序的严格性,还是其效力的稳定性都不如后三者,如果将政策范围理解为大于后三者,就会为以后的执法带来混乱。
从两高的解释中,我们可以总结出,谋取不正当利益存在两种表现形式,一是谋取违反法律、法规、国家政策、规章的利益,这可以称为利益违法;二是谋取违反上述规定的帮助或者方便条件,可以称之为程序违法。
利益违法是指行贿人意图通过行贿所达到的目的违反了上述规定。如行贿是为了走私、逃避刑事责任等。认定利益违法,首先判断的是行贿人所违反之规定的合法性。我们知道,在国家法律体系中,各组成部分的效力是分层次的,宪法的地位是最高的,其次是全国人大及其常委会通过的法律,第三层次是国务院制定的行政法规或地方人大所制定的地方法规,第四层次是国务院所属各部门所制定的行政规章。各层次之间的后者的规范不能与前者的规范相冲突,否则就会失去效力。因而,如果规章或法规与宪法、法律相冲突,就会失去效力。此处的冲突是指规章的规定与宪法或法律法规的基本原则、具体规定相冲突。如果行贿人所谋取的利益违反了规章,但并不为法律所禁,仍不能称之为利益违法。如果行贿人违反了政策规定而法律法规规章并无明文规定,如何理解?政策作为国家或政党一段时期内的准则,是法律溯源的一种,实行一定时间后可以成为法律。同时政策也是国家或政党意志的一种灵活表现,是对法律适用中滞后性的一种补充,因而笔者认为,对违反政策的行为仍应认定为利益违法。
利益违法类的行贿罪是社会影响极其恶劣的犯罪行为,因为行贿人的主观目的就有极大的反社会性,因而无论是两高的司法解释,还是最高检的立案标准,都将为谋取非法利益的行贿罪列为打击重点。
所谓的程序违法是指,行贿人意欲通过行贿所达到的目的并不违反法律、法规或政策、规章的规定,但其要求国家工作人员或者有关单位为其获得利益所采取的手段却违反了法律、法规或政策、规章的规定。如在建筑工程招标过程中,行为人虽符合投标条件,正常招标也有可能中标,却通过向有关人员行贿的方式暗箱操作,使自己中标。这种行为就违反了招投标的有关程序规定,数额较大的应构成行贿罪。
在认定“谋取不正当利益”时,如何理解“谋取”?笔者认为,此处的“谋取”,是行贿人的一种主观意志的表现,它是对违反国家法律等规定的积极追求,因而当行贿人向有关人员给付财物表明其“谋取”的意志时,其行为已经完成,至于其主观目的最终能否实现,并不影响对其行贿罪的认定。

二、经济往来中“回扣”性质的认定

在经济往来中,给予国家工作人员“回扣”的,按新刑法规定,应以行贿论处。
笔者认为,对此问题不应一概而论,应从其回扣款的来源加以分析,经济往来中存在着交易双方、交易的真实意思表示、交易款物的所有权或控制权等。我们分析回扣款的来源,就应首先确定交易是否成立,即判断双方是否处于同等的地位,因为新刑法关于给予回扣按行贿论处的前提是在“经济往来中”,如果是在日常的行政管理过程中,就不符合法律规定。确定了交易的真实存在,我们就要判断交易中双方的真实意思表示,即达成了什么样的协议。有了这个前提,我们才可以判断出回扣款的来源,即回扣款的所有权性质。假如此款来自于国家工作人员的相对方,是因为交易完成后其自愿感谢而付出的,那么回扣款的所有权性质就是属于相对方所有,此时相对人的行为就是行贿。假如交易双方在正常的交易之外,又虚立名目,或是提高交易数额,使国家工作人员所在单位多付出款物,此时相对人虽然仍是以回扣的名义将此款交予国家工作人员,但其行为性质并不是行贿,而是国家工作人员贪污的共犯。在这种情况下,相对人付出的款物的所有权属于国有资产,回扣只不过是贪污的一种手段。

三、行贿罪与受贿罪的联系
行贿罪与受贿罪之间的关系,有的同志形容为鸡与蛋的关系,即相辅相成、互为因果。笔者认为,这种论断失之偏颇。行贿罪与受贿罪并非不可分离。
(一)行贿罪与受贿罪同时存在的。例如行为人为谋取走私等非法利益而行贿,收受其贿赂的国家工作人员为其谋取利益的,就同时存在了行贿罪与受贿罪。
(二)受贿罪成立而行贿罪不成立的。这种情形还有几个不同的表现形式:①行为人给予国家工作人员财物的目的并非谋取不正当利益,依据新刑法的规定,其行为并不能构成行贿罪,但国家工作人员收受财物后为其谋取正当利益的行为则可以构成受贿罪;②国家工作人员利用职权向行为人索取财物的,依据新刑法规定构成受贿罪。但对于被索贿人来说,则可能有不同的结论。如果是虽然被勒索,但最终没有给予国家工作人员财物的,自然不可能成立行贿罪;③上述情况下,给予了财物,如何认定?我国新刑法第389条第3 款规定:因被勒索给予国家工作人员以财物,没有获得不正当利益的,不是行贿。从刑法规定中我们可以得出:如果被索贿人所获得的是正当的利益,则不存在有行贿罪的可能。如果被索贿人最终没有获得不正当利益,也不是行贿。但如果被索贿人最终获得了不正当利益,则应该认定为行贿罪。
(三)存在行贿罪而不存在受贿罪的。如前所述,行贿罪中当行贿人向有关人员给付财物表明其“谋取非法利益”的意志时,其行为已经完成,至于被给付财物的相对人(即国家工作人员)的态度并不能影响其行贿行为的成立。相对人的态度只能决定受贿罪是否成立。这样就出现了很多影视作品中所乐意描述的情形:行贿人携巨款深夜探访某执法机关领导家,言明如果放行某违法人员或某些非法财物,还可贡献更多的财物。领导马上厉声责令行贿人收回巨款,行贿人灰溜溜地出门而去。这种情况下,如果行贿人所行贿款物已经超过了行贿罪的立案标准,其行贿罪就应成立了。

四、行贿案与单位行贿案的区别
我们一般所说的行贿,主要是指自然人行贿案。依据我国新刑法第393条的规定,单位为谋取不正当利益而行贿,或者违反国家规定,给予国家工作人员以回扣、手续费,情节严重的,构成单位行贿罪。本文之所以要将这两种行贿行为区别开来,一是因为司法实践中两种行为有重叠的可能,二来是因为两者的立案标准存在非常大的差别。最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》中规定:行贿案的立案标准为一万元以上,某些特殊情况下可以在一万元以下。而对单位行贿案则规定立案标准为二十万元以上,某些特殊情况下可以是十万元以上二十万元以下。
我国新刑法中的单位所包涵的范围很广,对其范围界定最明确的是最高人民法院1999年发布的司法解释《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》,根据这个解释,我们可以归纳出下列几个方面:①单位的范围包括了国有、集体所有的公司、企业、事业单位,也包括了依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。这一点中最值得注意的是对于私营企业的规定,私营企业必须是符合法人资格的才可以称为单位。对于国有企业并没有这种要求;②个人为实施犯罪而设立的企业,不是单位;③盗用单位名义实施犯罪,违法所得归行为人所有的,也不是单位犯罪。
笔者认为,在认定单位行贿犯罪时,最重要的是如何把握司法解释第1、第3 点的内容规定。如行贿罪发案比较集中的建筑行业,许多建筑企业为私人拥有,其建筑资质并不能参加某些项目的投标,这些企业便挂靠在某些具有投标资 质的企业名下,后者投得标书后就转给私人企业经营,只是收取管理费。这时所发生的行贿行为就要依据不同的情况而定。首先,如果是发生在开标之前,且行贿行为得到了挂靠企业的支持或默许,笔者认为,就应定性为单位行贿,因为此时行贿行为是以挂靠单位的名义而出现,挂靠单位为了谋取以后的管理费,也是积极争取中标,对于私人企业的行贿行为采取了支持的态度,也是体现了挂靠企业谋取非法利益的意志,所以这时应认定为单位行贿。第二,如果是发生在中标以后,建筑项目已经转由私人企业经营,对于挂靠企业而言,此时的利益仅仅是收取管理费,对于那些两者合伙为骗取建筑费用而行贿的,仍可以认定为单位行贿。第三,中标以后,私人企业为谋取其他利益而行贿的,则与挂靠单位无关,应根据最高法院的解释而定性。
如何理解司法解释第3点的“盗用”?不问自取视为盗,但对于该企业经营管理人员而言,并不存在“问”的问题,因为他们可以直接以企业的名义对外活动。笔者认为,要认定“盗 用”,应与司法解释后面的“违法所得归行为人所有”联系起来,只有具备这个前提,才能确定直接责任人员的行为并非单位的意志,而是其个人非法占有犯罪目的的表现。

五、行贿多次能否作为定罪的情节
两高《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》第3条第1款规定,行贿数额巨大、多次行贿或者向多人行贿的属于严重行贿犯罪行为,我们理解,这里的“多次”是指多次向同一人行贿,因为多次向不同的人行贿在同一条文中还有规定。而最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》中第5条第2 款仅仅规定了向三人以上行贿属于虽行贿数额不满一万元也可以立案的一种情形,对照两者的规定,我们可以发现一个问题,如果行贿人多次向同一人行贿,两高《通知》中是作为一个严重情节认定的,而依据高检的规定,则不是如此认定。
多次行贿能否作为一个定罪情节而认定,笔者认为,可以。我们将某一类行为定性为犯罪,是因为这一类行为符合了我国刑法中总则的规定,符合了刑法分则中各类具体犯罪的构成要件。在构成要件中,其主观要件又起着非常重要的作用。如何认定嫌疑人的主观要件?我们可以从时间、地点等方面入手,其中行为的次数也是一个重要的因素。多次从事法律禁止的行为,表明了行为人对于犯罪目的的追求,是对法律禁止的一种蔑视,这一情节的存在在很多时候使其行为性质发生了改变。如我国新刑法规定,多次盗窃是构成盗窃罪的一个条件。又如最高人民法院《关于审理非法出版物案件具体应用法律若干问题的解释》第14条第1款规定,两年内因出版、印刷、复制、发行非法出版 物受过行政处罚两次以上的可以构成非法经营罪。

六、行贿犯罪的预防
行贿罪是一种危害性极大的犯罪,它直接侵害了国家工作人员的肌体,危害了社会公正的司法环境,应严肃查处。在加强打击的同时,预防也是一个重要的工作。
最好的预防方法就是提高所有国家工作人员的拒贿觉悟,使行贿人无可行贿之处。
其次,是提高社会对于行贿犯罪的认识,使 社会公众对于行贿行为的危害性有一个清醒的认识。
第三,对于一些行贿罪的多发行业,应采取相应的制裁措施。如对于建筑行业,四川省检察机关就将17家有行贿等不法行为的企业列入“污点名单”,并将此名单提供给工程建设主管单位备案,将这些污点企业成功地阻止在工程招标活动之外。这一点很值得我们学习。


作者:李秉勇
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