论女性单独作为强奸罪的直接实行犯的可行性

郑东

摘要：关于强奸罪的立法都是事先假定强奸罪的被告人是男子, 被害人则只能是女性。这几乎是世界关于强奸罪传统立法的通例。传统刑法理论也认为, 强奸罪的实行主体只能是男子, 女子以成为强奸罪的教唆犯或帮助犯, 但不能单独构成强奸罪。但是，随着女权主义运动和性革命, 被害人由传统地仅指女性改变为也包括男性受父权制社会的影响。这篇文章就是要谈谈从法学研究上女性单独作为强奸罪的直接实行犯的可能性。1
关键词： 女强奸犯（直接实行犯） 平等 犯罪构成 社会危害性
随着社会经济的发展，女性的地位与日俱增，许多女性一改传统社会中楚楚可人、唯唯诺诺的温柔形象，河东狮吼般冲破了男人的身体防线，越来越多的男性遭到女性的性侵犯，但法律的天平却在这里遗憾地偏失。我国《刑法》第236条对强奸罪作了规定，它是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与其发生性关系的行为。根据法律的规定，强奸罪的对象必须是女性，强奸罪的主体“必须”是男性（女性最多只能是间接实行犯）。同时强奸罪客观上必须有违背妇女意志，并采取暴力、胁迫或其他手段强行与妇女发生性关系的行为，违背妇女意志是构成强奸罪的本质特征。我们不难看出，如果一名十四周岁以上的男性如果遭到了女性的性侵犯，那么法律是不会制裁女性的。
女强奸犯（直接实行犯）在法律上空白的原因
首先是立法上的不平等。宪法第三十三条规定，中华人民共和国公民在法律面前一律平等。 我认为这里的平等在法律上体现的不仅仅应该是法律适用上的平等，也应该是立法上的平等。反观国外，人们不再强调强奸罪的被告人和被害人的性别。如加拿大1983 年强奸/ 性罪行法律改革时, 就淡化了对强奸罪被告人、被害人的性别要求; 德国1975 年刑法典的强奸罪还是仅指“强迫妇女”, 但其1998 年新版刑法典就只规定“强迫他人”; 法国1810 年刑法典未对强奸罪下定义, 传统刑法判例和刑法理论认为强奸罪的施害者须是男性, 受害者须是女性, 但1994 年重订刑法典第222 - 223 条将强奸罪的受害者明文规定为“他人”, 意即包括男人和女人。意大利现行刑法“609 条- 2 性暴力”也只是将强奸罪的受害者规定为他人, 不再突出其性别角色。我国台湾地区《妨害性自主罪章》也将强奸罪的对象由“妇女” 扩充至“男女”。强奸罪被告人和受害人性别的淡化, 意味着人们不仅认为男子对女子可以构成强奸罪, 而且认为女子对男子、男子对男子、女子对女子也可以构成强奸罪。2不过在当时（刑法制定时）的社会条件下，我们的立法者们没有规定女强奸犯也是可以原谅的。
其次是我们思想观念的原因。传统观念中，男人是不可能被强奸的。男人一直都是社会的主导，女性只是男性的附属，她们在三纲五常的压迫下根本不能影响和动摇男人的地位，更不用说造成伤害了。即使在现代，男女平等了，女性“解放”了，即使男性能被强奸，大家也会对这种强奸提出巨大的质疑。男人被强奸后会对他个人造成多大的具体伤害？这种行为所导致的社会危害性是否足以启动刑罚制裁机制？男性作为强奸罪的主体对我们的道德观有多大的打击？这诸多的观点和疑虑也造成了女性强奸犯在法律上的空白。
女强奸犯（直接实行犯）存在的可能性
在现行法律下，按照罪刑法定原则，女性不可能成为强奸犯的直接实行犯，但是女性强奸犯（直接实行犯）在法学研究上有没有存在的可能呢，应不应该构成犯罪呢？我们可以从犯罪构成的四大方面来分析，首先，相对应于一般强奸犯，我们不难得出女强奸犯所犯强奸罪的犯罪客体应该是刑法应当保护的男性的性自由权，虽然女性强奸男人的风险投资要比男人强奸妇女高得多，因为至少受强暴的男人没有因为自己被奸而导致怀孕的后顾之忧，但是这不能也不应该成为男性性自由权的不到保护的借口；犯罪客观方面，也应该主要表现为以暴力、胁迫或者其他手段，违背男性自愿，强行与之发生性交的行为。很多人认为，由于男女生理上的差异，女性不大可能“强奸”男性。但是随着科技的发展和药物的开发研究，女性完全可借此在违背男性意愿的情况下对其进行“性侵犯”。抛开药物方面不提，利用职权的威逼利诱或者以身体色诱都可以发生“诱奸”。假想一个例子，一个身残志坚，特别帅气的男性拖着都没有工作的一家人，而自己的收入成为全家唯一的生活来源，这时，单位的女上司以开除他作为威胁而强行要与其发生性关系，那么这个男性被强奸的可能性是非常大的。犯罪主体，我觉得只要是按照刑法规定能够负刑事责任的女性完全可以成为犯罪主体。犯罪主观方面，随着社会的进步、女性地位的提升，在性要求、性欲望无法得到满足且自己无法控制时，女性同样容易做出犯罪行为(强奸行为)，如女老师“诱奸”男学生；妻子虐待丈夫；女上司性骚扰男下属等，所以此罪的主观方面只要女性具备直接故意就可以了，且完全可能发生。综上所述，女性在立法上不应该被排除在强奸犯的直接实行犯之列。
女强奸犯（直接实行犯）的社会危害性
当然，按照罪责刑项适应性原则，如果女性强奸男性要作为犯罪来论处，不得不考虑的一个标准就是此罪的社会危害性。不可否认，女性强奸男性的社会危害性普遍来说没有男性强奸女性的社会危害性大，但是男性受害者因此所留下的伤痛确是现实存在的。来看下面两个案例。
案例一：张诚拥有名牌大学的学历，两年前从踏进单位第一天起，上司刘艳就对他格外关照。她还说，如果听她的，她会提他当科长。他起初有过犹豫，但是在前途面前妥协了…… 在一个办公室的角落里，刘艳不顾张诚的抗拒，软硬兼施“强暴”了他。后来，刘艳希望张诚随叫随到，在卧室里强行绑了他，开始用皮鞭抽打，并用滚烫的蜡油滴在其私处。他痛得失去了知觉，男性本能的自尊驱使他挣脱桎梏。 张诚痛苦地说:“我想告她，可是不知道怎样说给别人听。我想死，又不甘心。几天前心爱的女朋友离我而去，我想我现在是对女人充满恐惧，可是谁又能告诉我该怎么办？”
案例二：受害者母亲王女士说：“我儿子高宇1989年出生，他相貌英俊、体格健美，可是一年前，儿子被一个年轻的女教师盯上了……听儿子说，去年夏天的一个中午，他被一个名叫苏丽的女教师带进空无一人的办公室。苏丽将门反锁上，让他坐到沙发上，然后将身体靠向他，并说如果按她说的做，她可以保送儿子到省重点高中……儿子说当时自己又惊又怕，可后来，苏丽越发肆无忌惮，几乎每隔两三天就要叫儿子去她的房间。”王女士说，正处在青春期、对异性充满了好奇心的儿子无力摆脱这个年龄比他大一倍的女人的“性控制”，长期处于身心扭曲状态的他在课堂上越来越无法集中注意力，学习成绩急速下滑。我想到派出所报案，律师告诉我，在我国现行的法律规定中，对于苏丽这类性侵犯，没有相关法律可以制裁。” 走投无路之下，王女士最终选择了“私了”，她接受了苏丽赔偿的1万元精神损害金。
上述案件在一定程度上说明，男性被害者被女性强奸所带来伤痛是现实的，具有社会相应的社会危害性，我们在立法上也应该加以概括，当然，考虑到所受的伤害没有女性受害者的大，我们可以在量刑上给予考虑，如我国刑法现行规定的强奸罪应判3年以上10年以下有期徒刑，那么女性强奸男性的女性强奸可以判1年以上3年以下有期徒刑；或者我们可以赋予法官自由裁量权，让法官按照强奸罪的法定刑从轻或减轻处罚。
综上所述，女性强奸犯（直接实行犯）在现实中是客观存在的、其社会危害性也是巨大的，我们应该尽快呼吁我们的立法机关应该及早在我国刑法中加以相应的修改，不能让女性强奸犯（直接实行犯）继续成为我国法律的空白。


1 本文所指的“女性强奸犯”均指女性作为强奸罪的直接实行犯。
2 见苏彩霞著的《域外强奸罪立法的新发展》 刊于2001年第二期《法学杂志》
参考书目：
《美国刑法强奸罪之研究》（邱玉梅 陈如春著） 见《河南省政法管理干部学院学报》2004年 06期
《社会危害性在犯罪构成理论中的地位探析》（胡利敏 韩啸著） 见《河北法学》2005年 01期
《女性可否成为强奸罪的直接正犯》（华旭东著） 见《人民检察》2005年 17期

安徽省芜湖市人民政府


第35号


芜湖市人民政府令《芜湖市城市绿化管理办法》


《芜湖市城市绿化管理办法》已经2008年8月8日市政府第7次常务会议讨论通过，现予发布。



二OO八年十月六日



芜湖市城市绿化管理办法


第一章 总 则
第一条 为加强城市绿化建设和管理，促进城市绿化事业的发展，改善生态环境，美化市容，根据国务院《城市绿化条例》，结合本市实际，制定本办法。
第二条 本办法适用于本市市区范围内城市绿地、树木花草和绿化设施的规划、建设、保护和管理。
第三条 各区人民政府应当把城市绿化建设作为城市建设的重要组成部分，纳入国民经济和社会发展计划。鼓励和加强城市绿化的科学研究，推广先进技术，提高城市绿化的科学技术和艺术水平。
第四条 市建设委员会是本市城市绿化的行政主管部门，统一组织全市的城市绿化工作，负责对各区城市绿化工作的检查、监督和指导；有关法律、法规规定由林业、水务等行政主管部门管理的绿化工作，依照有关法律、法规执行。
市园林管理处负责城市绿化管理中的各项具体工作。
各区城市绿化行政主管部门根据市区两级绿化管养分工，负责本行政区域内的绿化管理工作。
政府相关部门应按照各自职责，配合城市绿化行政主管部门共同做好城市绿化管理工作。
第五条 政府鼓励单位和个人以投资、捐资、领养、议建、共建等形式，参与城市绿化建设。
第六条 城市绿化应当因地制宜，以种植树木为主，坚持物种多样性，坚持统一规划，配套建设，养护与管理并重的原则。
第七条 任何单位和个人都应爱护城市绿化，并有权对破坏城市绿化的行为进行制止、检举和控告。
第八条 对在城市绿化工作中成绩显著的单位和个人，以及敢于向违法行为作斗争，检举、制止破坏绿化的单位和个人，由市、区给予表彰。
第二章 规划与建设
第九条 市城市规划行政主管部门和市城市绿化行政主管部门应当依据城市总体规划，组织编制城市绿地系统规划，划定绿线，报市人民政府批准后由市城市绿化行政主管部门组织实施。
第十条 编制城市绿地系统规划应当坚持以人为本，符合环境保护功能，利用和保护自然与人文资源，确定城市绿化目标和布局，规定城市各类绿地的控制原则，按照规定标准确定绿化用地面积，分层次合理布局公共绿地，确定防护绿地、大型公共绿地等的绿线。
今后一个时期，城市建成区绿地率要达到35%以上，绿化覆盖率要达到40%以上；人均公共绿地面积要达到10平方米以上。
第十一条 市城市规划行政主管部门在组织编制城市控制性详细规划时，应当根据城市总体规划，提出绿化用地的界线，规
定绿地率控制指标。
建设单位在组织编制修建性详细规划时，应当根据城市控制性详细规划，明确绿地布局，划定绿地界线。无需编制修建性详细规划的建设项目，应当在建设工程设计方案总平面布置图中明确绿地布局，划定绿地界线。绿地布局与绿地界线经批准后必须严格执行，任何单位和个人不得擅自改变。确需改变的，应按原审批程序取得批准，并及时补足绿化用地面积。
第十二条 市城市规划行政主管部门应当会同市城市绿化行政主管部门根据城市绿地系统规划、城市控制性详细规划，划定防护绿地和公共绿地的绿线，并向社会公布。
第十三条 建设工程项目必须安排配套绿化用地，绿化用地占建设工程项目用地面积的比例，应符合国家建设部《城市绿化规划建设指标的规定》（城建〔1993〕784号）的标准。
第十四条 建设工程项目的附属绿化工程，城市的公共绿地、居住区绿地、风景林地和干道绿化带等绿化工程的设计方案，必须经市城市绿化行政主管部门审核。
第十五条 城市绿化工程的规划设计、施工、监理和养护通过招标确定有相应资质证书的设计、施工、监理和养护单位承担。
第十六条 因线路、管道建设而影响城市绿化的，建设单位应当与市城市绿化行政主管部门协商确定保护措施。
第十七条 施工中确需移植树木、占用绿地的，应当申请市城市绿化行政主管部门进行技术处理，建设单位承担所需费用。
第十八条 建设工程项目的配套绿化工程，必须与主体工程同时规划、同时设计、同步施工，并应于建设工程项目竣工验收前全面完成。
经市城市规划行政主管部门核实，配套绿化符合规划条件后，建设单位方可组织建设工程竣工验收。
第十九条 各类新建、扩建、改建的城市园林绿化工程，包括园林绿化专项工程和配套绿化工程，建设单位应当在竣工验收合格之日起15日内到市城市绿化行政主管部门办理园林绿化工程备案手续。
第三章 保护与管理
第二十条 城市绿地实行绿线管理。
绿线不得任意调整，因城市建设确需调整的，市城市规划行政主管部门应当征求市城市绿化行政主管部门的意见，并按照规划审批权限报原审批机关批准。调整绿线不得减少规划绿地的总量。因调整绿线减少规划绿地的，应当落实新的规划绿地。
第二十一条 任何单位和个人都不得侵占城市绿化用地。已经被侵占的应当限期无条件归还。因建设或其他特殊需要临时占用城市绿化用地，须经市城市绿化行政主管部门同意，按照有关规定办理临时占用手续，并在规定期限内恢复原状。
第二十二条 市城市绿化行政主管部门，应当建立、健全管理制度，保持树木花草正常生长及绿化设施完好无损。
市城市绿化行政主管部门应当按照技术操作规程进行城市绿化，提高植树、种草、种花的成活率、保存率和绿化管理水平。
第二十三条 城市规划区内的公共绿地、风景林地、防护绿地、行道树及干道绿化带的绿化，除国家另有规定外，由市城市绿化行政主管部门管理；各单位界内绿地的绿化，由该单位负责管理；居住区绿地的绿化，由产权所有者或被委托人管理，必要时由当地居民委员会牵头统一管理；城市苗圃由其经营单位管理。
第二十四条 加强园林绿化植物的病虫害防治工作。对引进或调出的苗木、花卉、种子，必须按有关法律法规的规定进行检疫；未经检疫的，不准引进或调出。
第二十五条 百年以上树龄的树木、国内外稀有的以及具有历史价值和纪念意义及重要科研价值的树木，均属古树名木。 除一级古树名木外，其他所有古树名木按绿化管理分工分别由市城市绿化行政主管部门、市林业行政主管部门组织鉴定，经市、县区人民政府确认，报省建设行政主管部门备案。
第二十六条 对古树名木实行统一管理，分别养护。市城市绿化行政主管部门应建立古树名木档案和标志，划定保护范围，加强养护管理。在单位管界内或者私人庭院内的古树名木，由该单位或居民负责养护。市城市绿化行政主管部门负责监督和技术指导。
第二十七条 古树名木的移植须严格履行分级报批程序。移植二级古树名木的，应当经市城市绿化行政主管部门审查同意后，报省建设行政主管部门批准；移植一级古树名木的，应由市城市绿化行政主管部门报经省建设行政主管部门审核，报省人民政府批准。
第二十八条 禁止在古树名木树冠垂直投影外沿5米范围内堆放有毒有害材料、建造建筑物、铺设管线、打桩、挖坑取土等损害古树名木的行为。
第二十九条 城市中的树木，不论其所有权归属，任何单位和个人不得擅自砍伐、移植、修剪。确需砍伐、移植、修剪的，必须经市城市绿化行政主管部门批准，并按照国家有关规定补植树木，或采取其他补救措施。
砍伐、移植、修剪城市树木的，由市城市绿化行政主管部门指定的绿化专业队伍具体实施。
因救灾、抢险确需立即砍伐、移植、修剪树木的，除古树名木外，可先行处理，但应在险情排除后的10日内，到市城市绿化行政主管部门补办有关手续。
第三十条 城市树木有下列情形之一的，由市城市绿化行政主管部门鉴定，并通知督促树木的所有者或管理者及时处理：
（一）发生病虫害无法挽救和自然枯死的；
（二）长势极度衰弱，无观赏和保留价值，主干腐朽随时有倾倒危险的；
（三）严重倾斜妨碍交通，危害建筑物、构筑物和人身安全的。
树木砍伐处理后要及时补栽新树。
第三十一条 禁止下列损害城市绿化及其设施的行为：
（一）损坏草坪、花坛、绿篱，损坏、盗窃绿化设施；
（二）在树木上牵挂绳索、架设线路，在绿地内晾晒物品、停放车辆、放牧；
（三）在绿地或绿化带内挖坑取土、堆放物料；
（四）在绿地内搭灶生火、燃烧废物、倾倒有害物质；
（五）就树盖房、设置广告牌和标语牌；
（六）距树木树冠垂直投影外沿1米以内堆放物料、2米以内挖沙取土；
（七）其他损害绿地有碍树木生长的行为。z第三十二条 因交通或生产事故损坏城市树木、花草和园林绿化设施的，事故责任人应承担赔偿责任。
第三十三条 城市绿地管理单位，应当建立、健全管理制度，保护树木花草繁茂及绿化设施完好。
第三十四条 公园、风景名胜区范围内，不得建设与风景游览无关的建筑物和其它设施，其周围对公园、风景区造成污染的工厂和有碍观瞻的建筑物、构筑物均必须搬迁和拆除；凡经批准建造的建筑物、构筑物，其体量、造型、色彩必须与周围环境协调，不得有碍景观，降低游览效果。
风景名胜区域、风景名胜点及保护地带划定后，应标明界址，建立档案。
第三十五条 严禁下列行为发生：
（一）在公园、风景名胜和公共绿地开山采石、毁林开荒、修筑梯田、立碑建墓、取土挖窖和破坏水质、水源等活动；
（二）在园林建筑、雕塑或其它设施上乱刻乱画；
（三）攀折树枝、采摘花果、剥削树皮；
（四）在公园、风景名胜区内打鸟狩猎、擅自垂钓；
（五）在城市公共绿地内摆摊设点。
第四章 罚 则
第三十六条 工程建设项目的附属绿化工程或城市的公共绿地、居住区绿地、其他绿地和干道绿化带等绿化工程，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由市城市规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。
第三十七条 违反本办法规定，有下列行为之一的，由城市管理行政执法部门依法查处：
（一）损坏草坪、花坛、绿篱、绿带的；
（二）损坏园林绿化设施的；
（三）未经批准砍伐树木的；
（四）擅自占用城市绿化用地的；
（五）在城市公共绿地内开设商业、服务摊点的。
本条所列违法行为发生在城市公园和机关、企事业单位内的，由市城市绿化行政主管部门依照《城市绿化条例》处理。
第三十八条 本办法中赔偿标准，由市城市绿化行政主管部门会同市物价行政主管部门制定。
第三十九条 罚款应统一使用省级财政部门印（监）制的票据，实行收支两条线管理。
第四十条 对违反本办法的直接责任人或单位负责人，可由其所在单位或上级主管机关给予行政处分；违反治安管理规定的，由公安部门依照《治安管理处罚法》的有关规定处罚；构成犯罪的，由司法部门依法追究刑事责任。
第四十一条 城市绿化行政主管部门和绿地管理单位的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由其所在单位或上级主管机关给予行政处分；构成犯罪的，由司法部门依法追究刑事责任。
第五章 附 则
第四十二条 本办法所称的城市绿地，是指城市公共绿地、居住区绿地、单位附属绿地、生产绿地、防护绿地、其他绿地等：
（一）公共绿地，是指向公众开放的各类公园、街旁绿地和道路广场绿地等；
（二）单位附属绿地，是指机关、团体、部队、学校、企事业单位用地范围内的绿地；
（三）居住区绿地，是指城市居住用地范围内的绿地；
（四）生产绿地，是指为城市绿化提供苗木、花草、种子的圃地；
（五）防护绿地，是指城市中具有卫生、隔离和安全防护功能的绿地；
（六）其他绿地, 是指位于城市建成区外，对城市生态环境质量、居民休闲生活、城市景观和生物多样性保护有直接影响的绿地。
第四十三条 市辖三县的县城、建制镇的绿化工作可参照本办法执行。
第四十四条 本办法由市建设委员会负责解释。
第四十五条 本办法自发布之日起施行，芜湖市人民政府1994年10月17日颁布的《芜湖市城市绿化管理办法》（市政府令〔1994〕9号）同时废止。