福建省司法厅关于印发《福建省公证员年度考核办法》的通知

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福建省司法厅关于印发《福建省公证员年度考核办法》的通知

福建省司法厅


福建省司法厅关于印发《福建省公证员年度考核办法》的通知

闽司〔2009〕308号


各设区市司法局:

  《福建省公证员年度考核暂行办法》(闽司〔2006〕273号)实施两年来,得到公证处及所在地司法局、设区市司法局的大力支持,按时、保质保量完成年度考核工作,各地对在执行过程中遇到的困难和问题,也提出了宝贵的修改意见。现将修订后《福建省公证员年度考核办法》印发给你们,请认真贯彻落实。





           二〇〇九年十一月二十三日




福建省公证员年度考核办法



第一条 为加强对公证员的监督、管理,客观、全面、准确地评价公证员的政治素质、业务素质、道德素养和工作实绩,规范公证员的执业行为,根据《中华人民共和国公证法》、《公证员执业管理办法》和有关法律、法规的规定,制定本办法。

第二条 公证机构对公证员进行年度考核并逐级报省级司法行政机关核准;公证机构所在地的同级司法行政机关对所属的公证机构负责人进行年度考核并逐级报省级司法行政机关核准。

第三条 公证员年度考核要坚持定性与定量考核相结合,考核的内容包括公证员办理公证业务情况和遵守职业道德、执业纪律情况及公证机构负责人履行管理职责、完成司法行政机关和行业协会布置的任务等情况。

第四条 公证员考核的结果分为优秀、合格、基本合格、不合格四个等次。

第五条 公证员考核标准:

(一)优秀等次标准:贯彻落实党的方针政策,努力践行“三个代表”,坚持社会主义法治理念,热爱公证事业;认真履行公证员职责,具有良好的职业道德和服务意识;勇于开拓创新,与时俱进,为公证事业的改革发展做出了突出的贡献;当年没有发现错证;当年没有因其本人的责任而被投诉或举报情况。

(二)合格等次标准:坚持社会主义法治理念,遵纪守法,恪守公证员职业道德,依法履行公证员职责,保守执业秘密;当年没有错证;当年没有因其本人的责任而被投诉或举报情况。

(三)基本合格等次标准:坚持社会主义法治理念,遵纪守法,恪守公证员职业道德,依法履行公证员职责,保守执业秘密;当年没有错证;当年被投诉或举报不是因本人的主观原因造成的。

(四)不合格等次标准:发现存在以下行为之一的公证员,定为不合格等次。

1、拒绝司法行政机关依法实施的监督检查,谎报、隐匿、伪造、销毁相关证据材料的;

2、擅自缺席司法行政机关和公证协会组织开展的职业培训; 3、规定的职业或业务考试不及格的;

4、有《公证法》第四十一条、第四十二条规定情形之一的。  

第六条 公证机构负责人考核标准:

(一)优秀等次标准:模范执行党和国家的各项方针政策、法律、法规和行政规章;保质保量完成司法行政机关和行业协会布置的任务;内部管理规范,外部环境良好;组织、协调、凝聚能力强;改革发展取得明显成效;所在公证机构当年没有发现错证;所在公证机构当年没有发生违法违纪的情况。

(二)合格等次标准:认真执行党和国家的各项方针政策、法律、法规和行政规章;按时完成司法行政机关和行业协会布置的任务;公证机构内部管理较规范;业务拓展能力较强;所在公证机构当年没有发现错证,涉诉案件不超过千分之二。

(三)基本合格等次标准:所在公证机构没有按时完成司法行政机关和行业协会布置的任务;所在公证机构内部管理较混乱,业务拓展能力较差;所在公证机构当年没有发现错证,涉诉案件不超过千分之三。

(四)不合格等次标准:

1、公证机构负责人存在本办法第五条第四款所述的十种行为之一的;

2、公证机构存在以下情形之一的:所在公证机构没有完成司法行政机关和行业协会布置的任务;所在公证机构内部管理混乱,业务拓展能力差,出现错证,涉诉案件超过千分之三;所在公证机构违反职业道德、执业纪律和不正当竞争的行为时有发生。

第七条 参加年度考核人员的范围:

(一)在考核年度执业不满三个月的公证员,不参加年度考核。

(二)公证员变更执业机构的,参加变更后的执业机构的年度考核并确定考核等次,变更执业机构前的工作情况由原来的执业机构提供。

(三)公证员因公派参加学习、培训的,仍由原公证机构进行考核,其学习、培训期间的情况,由学习、培训单位提供,作为考核的依据之一。

(四)被免职的公证员,不参加年度考核。

(五)病、事假(不含法定产假)累计超过半年的公证员,参加考核,但不得定为优秀等次。

(六)接受立案审查尚未结案的公证员以及被司法机关收审尚未结案的公证员,不参加当年的考核。

(七)受党纪处分的公证员,参加年度考核,但在受处分的当年,只能定为基本合格以下等次;处分期间跨年度的,在解除处分的当年及以后,按正常情况进行考核,并确定等次。

第八条 公证员考核优秀等次的数量,应控制在本公证机构执业公证员人数的30%以内。

对于无正当理由不参加年度考核的公证员,经教育仍拒绝参加年度考核的,直接确定其为不合格等次。

第九条 考核程序:

(一)公证员撰写工作总结。在每年的12月30日之前,公证员应对其本年度办理公证业务情况和遵守职业道德、执业纪律情况、存在问题与不足等情况进行总结,形成总结报告,并填写《公证员年度考核表》,自我评定考核等次。公证机构负责人填写《公证机构负责人年度考核表》。

(二)公证机构组织评议。公证机构在每年的一月份组织所属的全体公证员,集中交流上一年度工作情况,并进行互相评议。 

(三)评定考核等次。在交流、评议的基础上,公证机构考核小组和所在地的司法行政机关考核小组,分别在《公证员年度考核表》、《公证机构负责人年度考核表》的意见栏内填写评语和考核等次。

(四)反馈考核结果。考核小组要把评语和考核等次告知被考核人。

第十条 考核小组实施年度考核,可以要求被考核人及公证机构的其他公证人员说明情况,调阅相关材料和公证档案,向有关单位和工作人员调查、核实情况。被考核人及公证机构的其他工作人员应当如实说明有关情况、提供相关材料,不得谎报、隐匿、伪造、销毁有关证据材料。 

第十一条 考核小组在年度考核中发现被考核人在执业中存在突出问题的,应当予以制止并责令其限期改正。对有投诉并查证属实的,各级司法行政机关根据查证情况确定考核结果。

第十二条 公证机构所在地的同级司法行政机关在2月10日前将考核情况上报设区市司法行政机关核准。设区市司法行政机关应将本行政区域内开展年度考核的情况形成书面报告并填报《公证员年度考核情况汇总表》,于3月30日前报省级司法行政机关审定。没有参加年度考核的公证员或者公证机构负责人,由设区市司法行政机关说明原因。

省级司法行政机关于5月30日前在全省范围内通报考核结果。

第十三条 公证员和公证机构负责人对考核结果有异议,可以在收到考核结果之日起15日内,向公证机构所在地的同级司法行政机关或设区市司法行政机关提交书面复核申请;复核机关在收到复核申请书后的30日内,完成复核工作,并将复核结果书面告知申请人。

第十四条 年度考核中,被确定为不合格等次的公证员或者公证机构负责人,由设区市司法行政机关组织离岗学习。

第十五条 公证员年度考核连续两年为不合格的,由设区市司法行政机关提出处理意见,并报省级司法行政机关审核后按有关规定进行相应处理。

公证机构负责人年度考核连续两年为不合格的,应当主动辞去主任职务,该公证机构应当按照法定程序推选新的负责人。同时,由设区市司法行政机关提出处理意见,并报省级司法行政机关审核后按有关规定进行相应处理。

第十六条 年度考核中,被确定为优秀等次的公证员或者公证机构负责人,应当优先推荐参加司法行政机关、行业协会的先进评选,考核单位也可以给予相应的精神或物质奖励。

第十七条 各级司法行政机关依照本办法规定对公证员的年度考核工作进行监督、指导。

第十八条 年度考核要遵循客观、公正、实事求是的原则。发现弄虚作假的,经查属实,省级司法行政机关依法追究相关责任人的责任。

第十九条 公证机构的公证业务辅助人员,可参照本办法管理。

第二十条 本办法由福建省司法厅负责解释。

第二十一条 本办法自下发之日起施行。福建省司法厅2006年11月30日制定的《福建省公证员年度考核暂行办法》(闽司〔2006〕273号)同时废止。








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湖南省实施《中华人民共和国献血法》办法

湖南省人大常委会


湖南省实施《中华人民共和国献血法》办法

 
颁布单位:湖南省人民代表大会常务委员会
颁布日期:2006.09.30
实施日期:2007.01.01
 
    第一章 总则

  第一条根据《中华人民共和国献血法》,结合本省实际,制定本办法。

  第二条本省实行无偿献血制度。提倡十八周岁至五十五周岁的健康公民自愿献血。鼓励符合献血条件的稀有血型公民积极献血。

  鼓励国家工作人员、医务人员、现役军人和高等学校在校学生率先献血。

  第三条各级人民政府领导本行政区域内的献血工作,统一规划并组织、协调有关部门共同做好献血工作。

  第四条县级以上人民政府卫生行政部门负责本行政区域内献血工作的监督管理。

  各级红十字会参与献血宣传和动员,参与组织重大灾害等应急用血的献血工作。

第二章 动员和组织

  第五条各级人民政府应当采取措施,广泛宣传无偿献血的意义,普及血液和献血的科学知识。

  新闻媒介应当有计划地免费开展献血的社会公益性宣传。

  卫生行政部门和医疗机构应当结合临床用血工作,开展献血科学知识的宣传。

  教育行政部门和学校应当将献血的科学知识纳入学生健康卫生教育内容。

  第六条设区的市、自治州、县(市、区)人民政府卫生行政部门应当根据本行政区域医疗机构临床用血数量,拟定本行政区域无偿献血年度实施方案,报同级人民政府批准后实施。

  第七条国家机关、军队、社会团体、企业事业单位、居民委员会、村民委员会应当动员、组织本地区、本单位符合献血条件的公民无偿献血。

  第八条医疗机构应当向需要用血的患者告知有关无偿献血、免费用血的规定,动员和指导患者自身储血或者家庭成员无偿献血。

  第九条县级以上人民政府应当将突发事件的采供血纳入突发事件医疗卫生救助应急预案,确保突发事件应急用血的需要。

第三章 献血

  第十条公民凭居民身份证或者能够证明身份的其他有效证件,自愿参加单位组织的无偿献血,或者直接到血液中心、中心血站、中心血库(以下统称血站)及其固定采血点、流动采血车献血。

  第十一条公民献血前应当如实填写个人基本情况和身体健康状况表,并接受采血工作人员进行的免费健康检查。经检查不符合献血条件的,采血工作人员不得采集血液,并应当向其说明情况。

  血站对献血者每次采集血液量一般为200毫升,最多不得超过400毫升,采血工作人员应当就具体采血量征求献血者的意见。

  第十二条血站应当建立对有易感染经血液传播疾病危险行为的献血者献血后的报告制度和献血淘汰制度。

  第十三条公民无偿献血后,血站工作人员应当告知其献血数量并发给《无偿献血证》。

  禁止伪造、涂改、转让、出租、出借和冒用《无偿献血证》。

  第十四条公民在本省无偿献血,献血者和献血者的配偶、父母、子女在任何地方用血时向医疗机构交纳的用血费用,凭《无偿献血证》、居民身份证、医疗机构出具的用血证明和用血发票等证明材料,到颁发《无偿献血证》的血站按照下列标准报销:

  (一)献血量累计在900毫升以上(含本数,下同)的,献血者本人报销终身无限量临床用血的费用,献血量累计在600毫升以上不满900毫升的,报销献血量三倍临床用血的费用,献血量累计在600毫升以下的,报销献血量二倍临床用血的费用;

  (二)除献血者本人按照前项规定报销用血费用外,献血者的配偶、父母、子女还可共计报销献血量等量临床用血的费用。

  本办法实施以前,各地实行的报销标准比本条规定标准优惠的,对已经无偿献血的公民继续有效。本办法实施以后,市、州人民政府可以根据本地实际情况,制定比本条规定标准优惠的标准。

  第十五条公民无偿献血的,有关单位可以适当给予补贴。

  对多次无偿献血的公民和动员、组织公民无偿献血有显著成绩的单位和个人,由县级以上人民政府、红十字会给予表彰、奖励。

  第十六条血站和有关单位及其工作人员应当依法保护无偿献血者的隐私和其他个人信息。

  第十七条禁止非法组织他人出卖血液。禁止雇佣他人献血。

  第十八条县级以上人民政府卫生行政部门应当组织建立献血者资料库和稀有血型公民资料库,并逐步实现全省联网管理。

第四章 采血

第十九条血液由血站采集。

  血站是不以营利为目的的采集、提供临床用血的公益性卫生机构。县级以上人民政府应当将血站纳入当地公共卫生体系。

  设立血站,应当按照国家有关规定经国务院卫生行政部门或者省人民政府卫生行政部门批准。未经批准,任何单位和个人不得设立血站。

  第二十条血站在业务活动中依法收取的费用应当进行财政专户储存,纳入预算管理。血站工作所需的经费,无偿献血者及其配偶、父母、子女临床用血所报销的费用,由同级人民政府予以保障。

  血站的采血车、急救送血车免交养路费、车辆通行费。

  第二十一条血站应当向社会公布血站及其分支机构的地址以及联系方式,并根据需要设置固定采血点或者派出流动采血车,方便公民无偿献血,当地人民政府和有关单位应当提供便利条件。

  血站设置分支机构、固定采血点或者派出流动采血车,应当按照国务院卫生行政部门规定的标准和程序执行。

  第二十二条采集血液的医务人员应当具有采血资格。禁止没有采血资格的医务人员从事采血工作。

  采集血液应当严格遵守有关操作规程和制度,使用符合国家规定的药品、体外诊断试剂和一次性采血器材。一次性采血器材使用后必须按照规定销毁。

  血站对采集的血液,应当按照国家规定进行检测。未经检测或者经检测不合格的血液,不得向医疗机构提供。

  第二十三条县(市)人民政府卫生行政部门应当根据需要,指定辖区内一所二级以上医院设立中心储血点。中心储血点按照县(市)人民政府卫生行政部门核定的本辖区临床用血计划储存临床用血。

  县(市)人民政府卫生行政部门应当根据需要,在边远地区中心卫生院设置储血点。储血点应当按照县(市)人民政府卫生行政部门核定的范围制定储存临床用血计划,提供医疗临床用血。

  其他二级以上医疗机构应当自行设置储血设施,适当储存本医疗机构的临床用血。

  中心储血点、储血点和其他医疗机构的储血设施,应当符合国家标准,确保储血质量。

第五章 临床用血

  第二十四条医疗机构的临床用血由血站或者中心储血点、储血点提供,中心储血点、储血点的血液由血站提供,除本办法第二十九条规定的情况外,其他任何单位和个人不得提供。

  第二十五条医疗机构应当与当地血站或者中心储血点、储血点协商制定用血计划申报和供用制度。

  实施用血量在8000毫升以上的择期手术,医疗机构应当在7日前向血站申报。

  第二十六条医疗机构临床用血应当遵循合理、科学的原则,不得浪费、滥用血液。

  医疗机构应当推行血液成份输血,血液成份输血的比例应当达到国务院卫生行政部门规定的要求。

  医疗机构临床所需成份血品种,由血站负责制备和供给。

  第二十七条医疗机构临床用血,应当按照国家规定对血液进行核查,不得将不符合国家规定标准的血液用于临床。

  医疗机构临床用血必须使用一次性输血器材并于使用后按照规定销毁。

  第二十八条血站对医疗机构供血,按照国家规定收取血液采集、检验、分离、储存、运输等费用。公民临床用血时只交付用于血液的采集、检验、分离、储存、运输等的费用,具体收费标准按照国家有关规定执行。

  第二十九条医疗机构临时采集血液,应当同时符合下列条件:

  (一)抢救病人生命紧急用血,且无其他医疗措施替代;

  (二)当地血站、中心储血点、储血点无血液供应且卫生行政部门不能及时调剂;

  (三)具备交叉配血和快速检验乙型肝炎病毒表面抗原、丙型肝炎病毒抗体、艾滋病病毒抗体、梅毒的条件。

  医疗机构临时采集血液时,应当在采血前向用血者或者其家属如实告知临时采血、输血可能存在的风险,征求其意见,并在临时采集血液后10日内将情况报告县级以上人民政府卫生行政部门。

  医疗机构临时采集血液应当遵守采血操作规程和制度。

第六章 监督管理

  第三十条县级以上人民政府及其卫生行政部门应当对本行政区域内执行无偿献血年度实施方案的情况进行监督检查。

  第三十一条县级以上人民政府卫生行政部门应当加强对血站、中心储血点、储血点和医疗机构执行国家献血法律、法规、规章和技术标准、操作规程情况的监督检查,及时查处违法、违规行为。

  第三十二条县级以上人民政府卫生行政部门应当建立采供血违法违规行为的举报、投诉制度,维护无偿献血者及其他当事人的合法权益。

  第三十三条血站应当建立健全财务管理制度,并接受财政、审计等行政部门的监督检查。

第七章 法律责任

  第三十四条违反本办法第七条规定,有关单位不履行无偿献血动员、组织义务,或者违反本办法第二十一条规定,不对血站采血提供协助的,由有关人民政府或者卫生行政部门责令改正。

  第三十五条违反本办法规定,《中华人民共和国献血法》规定了处罚的,依照规定给予处罚。

  第三十六条血站或者医疗机构泄露无偿献血者的隐私,给无偿献血者造成损害的,依法承担法律责任。

  第三十七条采取欺骗手段报销用血费用的,由卫生行政部门责令返还;违反《中华人民共和国治安管理处罚法》的,依法给予治安处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第三十八条县级以上人民政府卫生行政部门及其工作人员在献血、用血的监督管理工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第八章 附则

第三十九条本办法自2007年1月1日起施行。


关于劳动权的思考

周鹏龙



摘要:
作为人权之劳动权,在阶级斗争以及劳资纷争的历史长河里逐渐法定化,具体化,标志着人权的发展和人类文明的进步。在我国大力构建公正、和谐的社会背景下,劳动权保护和保障必然成为构建和谐社会的题中之意。对劳动权的研究不仅是全面保护劳动者的合法权益的逻辑起点,也是劳动法制建设的中心任务。因此对劳动权的界定不仅是和谐社会建设的客观要求,也是劳动权利保障的终极目的。
关键术语:
与劳动权相关之劳动、劳动者、劳动力 历史背景 基本含义 基本性质 劳动权保障
序言:
纵观人类发展历史,依靠劳动谋生是人类的一项永恒的要求和必备的手段,但劳动并非自古是以权利而存在的。从“赤裸裸”绝对服从和低贱劳动到给予人文关怀和宪法肯定予以保护的“新装”之劳动权,从一种人维持生存和发展的生存行为发展至人类宪法性基本权利,证明了无产者对有产者的胜利。作为人类文明发展,人权进步之标志的劳动权,是劳资双方利益趋向平衡,和谐的历史斗争的产物,是人权事业推进的伟大硕果。在各位学者前辈启迪下和在罗老师耐心教导下,笔者终于执笔开始写作思考已久的本文。
一:劳动
对于“劳动”这个即熟悉而又似乎陌生的词语,其使用范围相当广泛。无论在经济学,社会学,还是管理学等领域都具有不同的含义。本文立足于法学领域,尤其身处劳动法领域,探讨作为劳动法调整对象之劳动。马克思在分析劳动过程时曾对劳动含义做过精辟的揭示,即:“劳动是劳动力的使用(消费),是制造使用价值的有目地的活动”,“是以自身的活动来引起,调整和控制人和自然之间物质变化的过程。”【1】据此即可认为,劳动是指劳动者基于生存和发展之需要,在物质生产和精神生产过程中,通过使用劳动力作用于劳动客体或者劳动对象进而产生的有助于生存和发展之需要的脑力和体力的总支出之总和。笔者认为劳动应具有两层含义。第一:劳动首先属于一种静态的资格状态,即劳动本身隐含劳动适宜条件或者资格:第二:劳动表现为以人的自然力为基础的动态创造过程。因此劳动属于静态资格和动态创造过程有机结合的脑力体力的总支出的客观外在实然状态。
劳动类型复杂多样,在社会生活中具有多样性。其包括自我劳动、雇佣劳动和公益劳动。自我劳动即通过运用劳动力供养自己的劳动,也即自养。雇佣劳动即通过运用劳动力向他人提供劳动,这里包括有偿劳动和无偿劳动,我国劳动法中的劳动属于有偿劳动。公益劳动即为公共利益有偿和无偿的提供劳动的形式。
劳动作为人类生存和发展必不可少的基本谋生手段或者方式,从奴隶社会开始至近代资本主义制度开始的历史时间段里,劳动被一味的视为低贱且处于绝对服从的地位。随着资产阶级与无产阶级力量的历史较量,使得劳动逐渐成为人权的重要基本内容,日益被国际普遍关注且纷纷宪法化,使得由原本低贱,绝对服从的劳动与劳动权逐渐有机结合,进而改变了“劳动的悲惨命运”。我国宪法第42条明确将劳动既规定为公民的一项权利,又规定为公民的一项义务,对于劳动属于一项权利还是一项义务或者既是权利又是义务,各学者观点不一。各学者观点概括起来大致有如下几种。【2】:第一:劳动既是公民的法律权利,又是公民的法律义务。第二种:劳动是公民的法律权利或者道德权利,劳动义务在特定之时为法律义务或者道德义务。第三:劳动是公民的一种绝对的法律义务。笔者认为劳动既然能够和权利有
【1】:马克思 《资本论》第一卷,人民出版社1955年版,第201—210页。
【2】:李炳安《劳动权的立宪思考》,载《河北法学》2002年第6期。
机结合上升为人权之劳动权,那么其性质无可非议的依然属于一种权利。作为权利主体的公
民既可以作一定行为,也可以不作出一定的行为,甚至可以放弃权利本身。一个完整的权利应当全面具备这三种选择的可能性,只有这样的权利才属于充分和完全的。然而根据我国宪法对劳动地位或者性质的规定显然不符合权利本身的要求。我们经常强调权利义务的统一,但是统一必须以同一法律关系为前提,因此在同一法律关系中既赋予劳动权利又课以劳动义务不仅不能自圆其说而且造成逻辑上的错误。因此笔者认为劳动应属于一项权利,但若要强调义务,只能说是基于国家特定历史环境的限制,或者人类发展必然客观要求应有的“不言而喻”的生存和发展义务,更倾向于道德义务或者基于生存和发展不得不为之的义务,而非法律义务。由于劳动是与劳动者人身紧密结合的,因此具有强烈的人身性,作为法律义务在当劳动者不作为时或者不履行时,不能强制要求其履行义务,这不仅有违于人权保护理念而且有强迫劳动之嫌。笔者明知作为最高宪法对劳动的规定,但仍背其道而行,有否定宪法不为法之嫌,因为劳动属于一项义务,是由宪法规定的法定义务,否认法定义务意味着挑战宪法不为法,。笔者之所以认为劳动属于一项权利除了权利本身的要求之外更重要的是站在应然的角度来阐述的,这是人类共产主义社会的应然的内容。
二:劳动者
当谈及到劳动时不得不涉及到劳动者,即与劳动不可分割的人身载体——劳动者的问题。作为劳动立法核心保障的劳动者,对其解释由于身处领域不同而具有差异性。(1)经济学意义上的劳动者因其基于人力资本研究雇佣关系为基础,因此在经济学领域的劳动者通常被称为雇员。其特征表现在:劳动者是劳动的所有者,劳动力被雇佣以及劳动报酬是劳动者的主要收入。(2)在社会学领域劳动者被称为人类社会的创造者和社会主义建设者,泛指人类认识和改造世界活动过程中,具有劳动能力,遵守劳动规则,占据劳动岗位,参与劳动关系的人。(3)在劳动法领域中劳动者是指具有劳动权利和义务的公民。
劳动者作为一个法学概念有广义和狭义之分。其广义指具有劳动权利能力和劳动行为能力(但并不一定参与劳动关系)的公民。其狭义仅指职工。职工亦有广义和狭义之分。其广义指具有劳动权利能力和劳动行为能力并且已经依法参与劳动关系(但并不一定建立劳动法律关系)的公民,也即一般法律意义上上的职工。其狭义仅指具有劳动权利能力和劳动行为能力并且已依法参与劳动法律关系的公民,也即劳动法意义上的职工。从劳动者的广狭义界定,我们可以清楚的认识到劳动法意义上的劳动者与一般法律意义上的劳动者,因劳动者保护的法律基础不同因而出现不同性质的保护状态,因此这就把一般法律意义上的与劳动法意义上的劳动者因参与同质工作而排除在特殊劳动法保护的“灰色地带”或者边缘。这显然是违背社会公平原则,有社会歧视之嫌。而且我国正处于发展阶段,由于复杂的社会社会环境以及劳动者自身的劣势在社会变革发展的过程中出现“断层现象”比比皆是,事实上除了劳动法保护的劳动者之外还有一大部分劳动者仍然处于劳动法的边缘。因此笔者认为劳动法应该扩大保护范围和对象。因劳动是人类生存的基本手段,给予不同身份劳动者平等保护,不仅是人权发展的要求,而且是法律价值的应有之义。劳动法所倡导和发扬的保护社会弱势劳动者的法律精神和人权保护理念应该无条件的给予一般法律意义上的劳动者,,彰显社会公平,实现社会实质平等进而保障社会和谐有序发展。
三:劳动力
联结劳动和劳动者的中介重要因素则为劳动力,马克思指出:“我们把劳动力或者劳动能力,理解为人的身体活动,即活的人体中存在的每当人们生产某种使用价值时就使用体力和脑力的总和。”【3】据此,劳动力可界定为人所具有的并在生产使用价值时运用的脑力和体力的总和。劳动力天然的以劳动者人身作为载体,天生与人身不可分离,其产生和形成具有阶段性或者时间性,储存具有短期性,再生产具有不可间断性,投入使用具有不可分割
【3】《马克思恩格斯全集》第23卷,人民出版社1922年版,第190页。
性,支出具有可重复性以及不可回收性等特点。
劳动力由于其与人身具有不可分割性,因此劳动力具有潜在形态(隐形或者内在形态)和外在形态之分。前者即隐含于人体内部,尚处于静态形式和无形状态的劳动力,也即内在尚待使用的劳动力。其创造使用价值的可能性尚未转化为现实性;后者则指表现于人体外部处于动态形式和行为联系的外在状态的劳动力,被使用的劳动力才可以外在形态存在并且已具有创造使用价值的现实性。潜在形态的劳动力是外在形态劳动力的基础,外在形态的劳动力是潜在劳动力的外化或者客观转化。因劳动力可作为买卖或者交易的客体,因此劳动力可作为无形商品或特殊商品,其使用价值体现在使用而创造比自身价值更大的价值。日益激烈竞争的人才市场归根结底就是劳动力的买卖或者交易市场,因劳动力具有可交易性的商品属性因可自由流通,那么用人单位雇用劳动者是雇佣劳动者本人还是雇用劳动力,究其实质用人单位使用的是与劳动者不可分割的劳动力,因此即可称为雇用劳动者也可称为雇用劳动力。
笔者本文开始直截了当的从劳动谈及到劳动者以及劳动力,基本目地在于澄清与劳动权相关的几个基本问题,同时也为劳动权的论述做一个前奏准备。
四:劳动权产生的历史背景
劳动,是人类社会与生俱有的。但劳动在很长时间内并不是以权利而存在。劳动权的产生经过了一个长期的发展过程,劳动与权利的结合则是近代资本主义发展到一定阶段的产物。“一切法权现象只有理解了与之相适应的社会生活条件,并且从这些社会条件中被引申出来的时候,才能把握其底蕴。”[4]
在原始社会,权利义务处于一种没有区别的状态,氏族部落自然地形成了原始共产制度。作为氏族成员的个人,在危险的生存环境中,无法脱离群体生活,离开群体就意味着死亡。他们认为,每个人应该而且必须参加集体的劳动、参加集体的分配和消费。同样的,只要不违反习惯和禁忌,氏族群体也不会抛弃任一成员,减少成员就意味着集体力量的削弱和生存能力的降低,这样就形成个人与团体之间的双重依赖。氏族成员的劳动是一种内在意识的行为,隐含着朴素的习惯、道德、观念形态的劳动权利义务萌芽与意蕴。“由于缺乏适宜的生长环境,缺乏促进权利发育的阳光、水与土壤,这个萌芽不会发展为现代意义的劳动权。【5】
奴隶社会中,奴隶完全没有法律人格,只是会说话的工具,是权利的客体,不能享有任何权利。在这种社会背景下,劳动是奴隶无条件履行的绝对义务,劳动的意义不是为了自身的生存,而是为奴隶主生产尽可能多的劳动成果,从而社会不具备生成劳动权的任何条件,甚或连道德意义和习惯意义上的劳动权利都没有。
封建社会中,虽然少数自耕农拥有自己的土地,但大多数农民没有或只有少部分的土地,为了生存只能在封建领主的庄园里劳动或租种地主的土地,他们与地主之间形成人身依附关系,只有有限制的法律地位和法律人格。并且由于封建社会实行封闭的自给自足的自然经济,社会分工和商品经济极不发达,劳动权没有产生的社会根据和理由,整个社会既没有可能,也没有必要形成劳动力的大规模买卖和转让。虽然这时也出现劳动力出让的现象,但这种劳动力出让并不是现代劳动法意义上的劳动关系,而是一种典型的人身依附关系。这意味着,这一时期不存在“劳动权”的问题。
资本主义发展初期,新兴资产阶级和资产阶级化的封建贵族为了巩固和发展资本主义生
产关系,公开使用国家暴力颁布了一系列血腥恐怖的“劳工法规”,赋予资产阶级以特权,用鞭打、烙印、酷刑等手段强迫公民劳动,繁重的劳动折磨着每一个劳动者,劳工权利毫无保障。
19世纪初,随着资本主义社会进入自由竞争阶段。由于古典自由主义思想居于支配地
[4]公丕祥:《权利现象的逻辑》,山东人民出版社2002年版,第348页。
【5】薛长礼:《劳动权论》,吉林大学2006年博士论文,第105页。
位,它要求国家不干预经济生活,只是充当“守夜人”的角色。这种自由放任的政策在使资本主义经济得到快速发展的同时,也使工人阶级和资本家之间的贫富差距扩大,阶级矛盾尖锐,以致后来爆发三大工人运动,直接威胁着资产阶级的稳定统治。
随着资产阶级人文主义思想、社会主义思想的兴起和工人运动的风起云涌,无产阶级首先提出争取劳动权的要求,1831年里昂工人起义时提出了“生活、工作或死亡”的口号,这被认为是无产阶级第一次提出了劳动权利的口号。由于资本主义的生产方式已经取得了统治地位,也为资产阶级采用法律手段缓和阶级矛盾提供了物质基础。1848年二月革命时,法国资产阶级临时政府发布了《为全体市民提供劳动机会的宣言》,承认劳动者享有劳动权,第一次以法令形式确认劳动权。【6】这是劳动权的萌芽阶段。
20世纪初,一些发达资本主义国家进入了垄断资本主义阶段,雇佣劳动与垄断资本之间的矛盾日趋尖锐。资本主义国家不得不放弃传统的“守夜人”理论,运用政治、法律等手段来调节劳资关系,劳动权入宪是这一时期劳动权发展的重要特征。最早以宪法规定劳动权的资产阶级宪法是1919年德国《魏玛宪法》。从此,劳动权作为一种宪法权利为越来越多的资本主义国家接纳。
这个时期,劳动权进入宪法的另一个动力是苏俄社会主义革命胜利。1917年,新生的苏维埃政权就发布了《被剥削劳动人民权利宣言》,1918年的苏俄宪法以《被剥削劳动人民权利宣言》为首篇,首次集中规定了劳动权。在这种背景下,德国为了避免国内的社会主义革命,制定了《魏玛宪法》。第二次世界大战结束后,越来越多的国家陆续在宪法和法律中规定公民有劳动的权利,确认公民的劳动权。联合国大会通过的《世界人权宣言》、《经济、社会和文化权利国际公约》等一系列公约,更是为劳动权创设了国际法上的保护。
劳动权的产生除了客观政治、经济原因的推动之外,而且还与不同历史背景下为劳动者争取劳动权,提供人文思想和精神动力的伟大思想有着密切的联系
劳动权思想的萌芽阶段源于空想社会主义学者的人权理论中,最早提出有劳动权思想的是16世纪初期美国政治家和思想家托马斯.莫尔,非凡的思想家见证了社会贫富极端两极化的不公平的社会现实,他提出人人都要参加劳动,劳动是每个人的权利,又是每个人必须履行的义务,同时也提出劳动者享有休息的权利,而且强调男女两性劳动不仅注重形式平等而且关注实质平等。
早期资产阶级福利经济思想的倡导者,政治经济学之父亚当斯密在其经济学体系中首次提出劳动者的重要地位,给予劳动者高度同情,认为劳动是经济财富惟一源泉,而且也不能随便剥夺,劳动所有权是其他一切所有权的基础,因此圣神不可侵犯。 不同时期福利经济学家对与劳动权以及相关问题提出主张,这里不再一一赘述。
早期杰出自然法学派学者洛克从自然法角度阐述与劳动权相关问题,认为在自然状态下,人人都是平等的,每个人都有保护自己生命、健康、自由和财产不受侵犯的权利,财产权和生存权同等重要,只有通过劳动才能获得生存的生活资料进而享有财产权。卢梭认为,劳动劳动是每个公民应尽的义务,人人都要劳动,处在社会中的人应该用自己的劳动来偿付他们的生活费用,以及为大多数人的劳动才是最有价值的。
五:劳动权
劳动权作为人类人权之基本内容,宪法化之基本权利,并非是与劳动与生俱来的,从“赤裸裸”无任何权利可言的劳动到给予宪法肯定和社会人文关怀,不仅是人权事业的伟大硕果,而且是资产阶级和无产阶级以及劳资双方历史艰苦斗争的产物。
(一)劳动权的基本内涵