陕西省档案条例

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陕西省档案条例

陕西省人大常委会


陕西省档案条例

  (1997年1月21日陕西省第八届人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过
2004年8月3日陕西省第十届人民代表大会常务委员会第十二次会议修正
2009年5月27日陕西省第十一届人民代表大会常务委员会第八次会议修订通过)

陕西省人民代表大会常务委员会公告〔十一届〕第十八号


   《陕西省档案条例》已于2009年5月27日经陕西省第十一届人民
代表大会常务委员会第八次会议修订通过,现予公布,自公布之日起
施行。
  陕西省人民代表大会常务委员会
2009年5月27日
  目 录
第一章 总 则
第二章 档案机构及其职责
第三章 档案管理
第四章 档案的利用和公布
第五章 法律责任
第六章 附 则

  第一章 总 则

第一条 为了加强档案管理,有效保护和利用档案,为经济社会
发展服务,根据《中华人民共和国档案法》和有关法律、行政法规,
结合本省实际,制定本条例。
  第二条 本条例所称档案,是指过去和现在的国家机关、社会团
体、企业事业单位及其他组织(以下统称各单位)和个人从事政治、
经济、军事、科学、技术、文化、教育、宗教等活动,直接形成的对
国家和社会有保存价值的各种文字、图表、声像、电子文件等不同形
式的历史记录。
  第三条 本条例适用于本省行政区域内档案的管理、收集、整理、
保护和利用等活动。
  第四条 档案工作实行统一领导、分级负责、科学管理的原则,
维护档案完整与安全,便于社会各方面利用。
  第五条 县级以上人民政府应当加强对档案工作的领导,将档案
事业纳入本行政区域国民经济和社会发展计划和财政预算,并根据档
案抢救、征集、保管维护、保护技术研究、设备设施配置和信息化建
设等需要,设立专项经费。
  第六条 各级人民政府以及有关部门对向国家捐献重要、珍贵档
案或者在档案工作中做出显著成绩的单位和个人,应当给予表彰和奖
励。

  第二章 档案机构及其职责

第七条 省档案行政管理部门主管本省档案事业,对本省档案事
业实行统筹规划,组织协调,监督和指导。
  设区的市、县(市、区)档案行政管理部门主管本市、县(市、
区)的档案事业,对本市、县(市、区)各单位的档案工作实行监督
和指导。
  乡(镇)人民政府和街道办事处主管档案工作的机构或者档案工
作人员,负责管理本机关的档案,对所属单位和辖区内居民委员会、
村民委员会的档案工作实行监督和指导。
  第八条 各单位应当加强对本单位档案工作的领导,按规定配备
工作人员或者设置工作机构,保障档案工作正常开展。
  居民委员会、村民委员会应当指定专人负责档案管理工作。
  第九条 各级各类档案馆的总体布局,由省档案行政管理部门统
一规划,提出方案,报省人民政府批准。
  综合档案馆的建立,由档案行政管理部门提出意见,报本级人民
政府批准。
  专门档案馆和部门档案馆的建立,由其业务主管部门提出意见,
经档案行政管理部门同意后,报本级人民政府批准。
  企业事业单位、其他社会组织和个人根据需要,依法可以建立档
案馆,并报所在地县级以上档案行政管理部门备案。
  第十条 各级各类档案馆业务受本级和上级档案行政管理部门的
监督和指导,主要职责是:
(一)综合档案馆负责收集和管理本级机关、团体、社会组织及
有关企业事业单位属于国家所有的各种门类的档案和公开的政府信息,
并向社会提供服务;
(二)专门档案馆负责收集和管理某一专门领域或者某种特殊载
体的档案,并向社会提供服务;
(三)部门档案馆负责收集和管理本部门及所属单位的档案,并
在一定范围内提供服务;
(四)企业事业单位档案馆负责收集和管理本单位及其所属机构
形成的档案;
(五)其他档案馆负责收集和管理各自形成的档案。
  第十一条 档案工作人员应当具备档案管理专业知识,接受档案
管理岗位培训和档案继续教育培训,经考核合格后上岗。
  档案专业人员实行专业技术职务评审和聘任制。
  各单位应当对直接接触档案的档案工作人员提供必要的劳动保护。
  第十二条 鼓励社会力量建立从事档案咨询、评估、整理、鉴定、
寄存等业务的中介服务机构。
  档案中介服务机构注册登记后,应当向注册机关所在地的档案行
政管理部门备案,并接受档案行政管理部门的监督和指导。
  从事档案咨询、评估、整理、鉴定、寄存等业务的中介服务机构
的人员,应当具备档案专业知识和职业技能。
第三章 档案管理

第十三条 各单位应当对本单位的档案实行集中统一管理,根据
需要配备图文和声像的存贮、复制、检索技术设备。
  第十四条 县级以上人民政府应当推进档案信息化建设,将档案
信息化建设纳入本行政区域电子政务建设总体规划。
  省档案行政管理部门应当统一档案信息数据标准,规范档案信息
化管理。各级各类档案馆以及各单位档案机构,应当加强电子文件归
档和管理,建立档案信息网络和档案信息资源数据库。
  各单位档案保管机构应当按照电子档案汇交制度要求,向综合档
案馆汇交电子档案和电子档案目录。电子档案汇交制度由省档案行政
管理部门会同有关部门制订。
  第十五条 省级各专业和行业主管部门应当制订本系统、本行业
档案管理制度,经省档案行政管理部门审核同意后组织实施。
  第十六条 各单位及其工作人员在职务活动中形成的文件材料,
交由本单位档案机构或者档案工作人员集中管理。任何单位或者个人
不得据为己有或者拒绝归档。
  第十七条 各单位的建设工程、科学技术研究、技术改造、重要
设备更新等项目验收、鉴定时,应当有本单位的档案工作机构或者档
案工作人员参加,并按照规范要求对所形成的档案进行验收。
  省、设区的市、县(市、区)在重大建设项目竣工验收和重大科
学技术研究项目鉴定时,应当由本级档案行政管理部门组织项目档案
的验收。
  省发展和改革行政主管部门委托验收的重大建设项目,应当由受
委托部门和单位组织项目档案的验收,验收结果报省档案行政管理部
门备案。
  第十八条 各单位应当按照下列规定向有关档案馆移交档案:
(一)列入省综合档案馆收集范围的档案,自形成之日起满二十
年,向省综合档案馆移交;
(二)列入设区的市、县(市、区)综合档案馆收集范围的档案,
自形成之日起满十年,向设区的市、县(市、区)综合档案馆移交;
(三)列入专门档案馆收集范围的档案,自项目结束之日起一年
内向专门档案馆移交;
(四)列入部门档案馆或者企业事业单位档案馆收集范围的档案,
自形成之日起至次年六月三十日前向部门档案馆或者企业事业单位档
案馆移交。
  特殊情况需要提前或者延迟移交的,应当征得本级档案行政管理
部门同意。
  第十九条 国家机关、国有企业事业单位和其他组织保存的国家
所有的档案,列入国有资产管理的范围。
  国有企业事业单位在分立、合并、解散或者依法撤销、破产时,
应当在行业主管部门、国有资产管理部门、财政和本级档案行政管理
部门的监督指导下,对档案资料和其他国有资产统一评估、移交和处
理;在资产转让时,有关档案应当按照国家规定办理。
  非国有单位的档案归该单位所有,国家另有规定的除外。
  个人在非职务活动中形成的档案或者以继承、受赠等合法方式获
得的档案归个人所有。
  第二十条 中外合资企业、中外合作企业以及中外合资、合作项
目在协议、合同生效后形成的档案,为中外双方共同所有。该协议、
合同终止时,档案原件归中方所有,外方可以保存复制件。
  第二十一条 国家所有的档案,任何组织和个人不得出卖。档案
出境以及档案复制件向国外组织或者个人赠送、交换、出卖的,应当
按照国家有关规定办理。
  第二十二条 鼓励社会组织和个人,将其所有的对国家和社会具
有保存价值或者应当保密的档案赠送、寄存、出售给国家档案馆;未
经县级以上档案行政管理部门批准,档案所有人不得向国家档案馆以
外的任何单位或者个人出卖、交换、赠送。
  国家档案馆接受社会组织和个人捐赠档案的,应当对捐赠者颁发
捐赠证书,并给予奖励。
  第二十三条 因不具备保管条件,可能导致档案损失的,经本级
档案行政管理部门调查核实后,属于档案馆接收范围的,由档案馆接
收入馆;不属于档案馆接收范围,但对国家和社会具有保存价值或者
应当保密的,由县级以上档案行政管理部门督促档案所有者改善保管
条件,或者征得其同意后由综合档案馆代为保管,必要时可以收购或
者征购。
  第二十四条 在本省举办具有重大影响的国际会议、全国性会议
和本行政区域内的重大政治、经济、贸易、科学、文化、体育、外事、
宗教等活动,主办单位应当通知本级档案行政管理部门或者综合档案
馆,参与收集、整理重大活动档案,保证重大活动档案的完整、准确。
  第二十五条 各级各类档案馆和单位档案机构对国家保密档案的
管理和利用、密级的变更和解密,应当按照有关法律、法规的规定办
理。
  各级各类档案馆应当采取有效措施对馆藏档案加以保护,对破损、
霉变、虫蛀、散失、字迹褪变的,应当及时进行抢救。
  第二十六条 各级各类档案馆和单位档案机构应当按照国家规定
的标准和程序,对保管期限已满的档案进行鉴定和处理。禁止擅自销
毁档案。
  第二十七条 各单位和各级各类档案馆应当按年度或者规定的时
间,向本级档案行政管理部门和主管部门报送档案统计报表和档案目
录。
  第二十八条 县级以上人民政府应当根据档案工作的需要,将档
案馆库建设纳入本行政区域基本建设计划,保证相应的经费投入。
  各级各类档案馆的建设应当符合档案馆建筑设计的规范和档案库
房技术、安全管理规定,配备防盗、防火、防雷、防震、防水、防潮、
防高温、防霉、防虫、防光和防污染等档案安全保护设施,不得在危
房和不安全的环境中保管档案。
  各单位应当配置适宜保存档案的专门库房和装具、消防、监控、
报警等必要的安全保护设施。

  第四章 档案的利用和公布

第二十九条 各级国家档案馆对保存的档案,应当按照国家规定
的类别、年限,分期分批向社会开放。其中经济、科学、技术、文化
等类型档案,应当即时向社会开放,国家另有规定的除外。
  综合档案馆应当建立完善档案信息网络查阅系统,汇编档案史料,
定期公布开放档案目录,简化查阅手续,方便档案利用。
  综合档案馆应当利用档案资源,面向社会开展多种形式的爱国主
义和社会主义教育。
  第三十条 综合档案馆应当提供公开的政务信息查阅服务,设置
查阅场所,方便公众查阅利用。
  第三十一条 各级各类档案馆对所保存的重要、珍贵档案,应当
用复制品代替原件提供利用。
  盖有档案保管单位印章的档案复制件,与档案原件具有同等效力。
  第三十二条 单位和个人利用其移交、捐赠的档案,档案馆应当
优先和无偿提供利用。
  第三十三条 档案的公布由档案形成单位和保管单位按照国家有
关规定办理,其他组织和个人不得擅自公布档案。档案通过下列形式
向社会公布:
(一)报纸、刊物、图书等合法出版物刊登;
(二)广播、电视、电影等播出放映;
(三)出版发行档案史料汇编及公开出售档案复制件;
  (四)陈列、展览档案或者其复制件;
(五)公共信息网络刊登;
(六)法律、法规规定的其他形式。涉及知识产权的档案,在批
准公布前应当征得知识产权所有人的同意。
  第三十四条 单位和个人利用档案时应当遵守查阅档案的有关规
定,不得损毁、丢失、抽取、涂改、伪造或者擅自抄录、复制和公布
档案。

  第五章 法律责任

第三十五条 违反本条例规定,有下列行为之一的,由县级以上
档案行政管理部门责令限期改正;情节严重的,由主管部门或者有关
单位对有关责任人员给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)对本单位档案不实行集中统一管理,档案管理混乱的;
(二)不按时报送档案统计报表及档案资料目录的;
(三)不按时归档、不按期移交档案,或者拒绝归档、移交,将
档案据为己有的;
(四)档案库房不符合规定,危及档案安全的;
(五)档案出现破损、霉变、散失、字迹褪变等,不采取补救措
施的;
(六)损毁、丢失或者擅自提供、抄录、公布、销毁属于国家所
有的档案的;
(七)档案工作人员因故意或者过失,造成档案损失的其他行为;
(八)不按规定向社会开放和提供利用档案的;
(九)擅自建立、撤销档案馆的。
第三十六条 违反本条例规定,有下列行为之一的,由有关主管
部门对直接责任人员给予处分;并由县级以上档案行政管理部门对单
位处以一万元以上十万元以下罚款;对个人处以五百元以上五千元以
下罚款,责令赔偿损失;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)在利用档案馆、档案机构的档案中,损毁、丢失属于国家
所有的档案的;
  (二)在利用档案馆、档案机构的档案中,擅自提供、公布、销
毁属于国家所有的档案的;
  (三)在利用档案馆、档案机构的档案中,涂改、抽取、伪造或
者擅自抄录、复制属于国家所有的档案的;
  (四)擅自出卖集体或者个人所有的对国家有保存价值或者应当
保密的档案的;
  (五)擅自交换、转让属于国家所有的档案的;
(六)倒卖档案牟利或者擅自将档案出卖、赠送给境外组织和个
人的。
  社会组织或者个人有前款所列第(四)项、第(五)项、第(六
)项违法行为的,县级以上档案行政管理部门除给予罚款外,对有违
法所得的应当没收违法所得,并可以依法征购所出卖、转让、交换或
者赠送的档案。
  第三十七条 对单位作出三万元以上罚款,对个人作出三千元以
上罚款的,应当告知当事人有举行听证的权利。
  第三十八条 档案行政管理部门的工作人员在执行公务时滥用职
权、玩忽职守、徇私舞弊的,由其所在部门或者上级主管部门依法给
予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第三十九条 违反本条例规定的其他行为,法律、行政法规有处
罚规定的,从其规定。

第六章 附 则

第四十条 本条例自公布之日起施行。



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试论我国离婚损害赔偿制度

王胜宇


  婚姻是家庭的基础,家庭是社会的细胞。婚姻家庭的稳定是社会稳定的基础。稳定婚姻和家庭不仅是婚姻当事人的责任,也是国家和社会的重要责任。近年来,我国的离婚率持续不断的上升,重婚、纳妾、通奸、姘居,以及虐待、遗弃、实施家庭暴力等现象日益突出,已形成较为突出的问题,这些行为不仅冲击我国的一夫一妻制,而且更严重的是动摇我们国家和社会的根基,它不仅严重破坏了我国婚姻家庭关系的稳定,造成无过错配偶一方的人身、财产等合法权益遭受损害,而且严重败坏了我国的社会风气,破坏了社会伦理道德秩序的基础,是社会的不稳定因素,必须给予必要的法律制裁。
  2001年修改后的我国《婚姻法》第一次将离婚救济理念植入离婚制度,增设离婚损害赔偿制度和家务劳动补偿制度,细化离婚时经济帮助的方式,确立了较为完整的离婚救济制度和体系。这些规定适应了我国现实情况下调整离婚关系的需要,反映了广大人民群众的意愿,有利于维护合法婚姻关系,保护无过错的合法权益,制裁过错方的违法行为。
一、离婚损害赔偿制度的内涵及特征
  离婚损害赔偿制度是指夫妻一方的重大过错导致婚姻关系破裂,无过错方有权要求过错方赔偿损害的制度。具有以下特征:
  第一,离婚损害赔偿是一种权利救济制度,它通过对夫妻无过错一方被侵害的婚姻权利的救济,维护婚姻家庭平等、健康和稳定。
  第二,离婚损害赔偿的请求权适用于离婚无过错方,并且只有在待定情况下才享有,即过错方为重婚的;有配偶者与他人同居的;实施家庭暴力的;虐待和遗弃家庭成员的。因此,不是所有的离婚都发生损害赔偿问题。
  第三,必须有损害存在且损害是夫妻一方的上述重大过错造成的。
  在司法领域中,损害赔偿的产生基于两个原因,一是侵权;二是违约。然而离婚损害赔偿属于侵权之责还是违约之责在理论界存在较大的争议主。违约责任论的主要依据是缘于婚姻契约说,认为婚姻本身是通过符合相关法定要件的当事人的充分意思表示,并经过一定的法定形式所确定的一种具有合同性质的法律关系。在契约说的支配下,离婚损害赔偿是赔偿配偶一方对配偶另一方违反双方的同居义务,踏实义务和相互扶助义务致使其受到损害而承担的一种违约责任。而侵权责任论的主要依据则缘于婚姻制度说,认为婚姻不仅是当事人意思表示的产物,还是一种维系社会理论功能的社会制度,配偶一方对婚姻制度的侵犯不仅侵害了该制度的社会功能,而且还将对配偶另一方造成损害,因此,离婚损害赔偿更带有一种侵权责任的色彩。相比契约说,婚姻制度说更具有合理性,它更好地反映了婚姻的本质,而且从我国现行立法来看,我国的立法者还是支持侵权责任说的,如司法解释第28条明确规定,“离婚损害赔偿包括物质赔偿与精神赔偿”。根据一般法理理解,精神损害赔偿不属于违约责任的范畴,而是属于侵权责任所调整的范围。此外在我国合同法中主要采取严格责任原则下,离婚损害赔偿视为违约责任,也难以体现社会的道德评价,并会进一步导致诉讼的泛滥,不利于家庭婚姻的稳定。所以,笔者认为离婚损害赔偿责任应该是一种侵权责任,而非违约责任。
  二、离婚损害赔偿制度的基本内容
  《婚姻法》在第五章救助措施与法律责任中第46条规定:“有下列情形之一导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:(一)重婚的;(二)有配偶与他人同居的;(三)实施家庭暴力的;(四)虐待、遗弃家庭成员的。”可见,我国离婚损害赔偿制度是夫妻一方的过错行为导致双方离婚时发生的赔偿,而非仅因离婚造成损害的赔偿,夫妻一方在婚姻存续期间的婚姻过错行为与双方离婚之间有着必然的因果关系。该条规定还明确了下列问题:第一,享有赔偿请求权的主体仅限于夫妻中无过错的一方;第二,无过错方提起损害赔偿请求,必须以离婚为条件;第三,提起离婚损害赔偿,仅限于上述法定事由。因其他事由导致离婚的,如,一方有婚外性行为并未达到同居程度的,不属赔偿范围。
  三、离婚损害赔偿的原则
  (一)全部赔偿原则
  全部赔偿原则也称为全面赔偿原则,是现代民法最基本的赔偿原则,是各国立法和司法实践的通例。全部赔偿原则的含义,是指离婚损害赔偿责任的范围,应当以加害人违法行为所造成损害的财产损失范围为标准承担全部责任。即夫妻一方的待定违法行为所造成的损失应当全部赔偿,赔偿应以该行为所造成的损失为限。对损害赔偿的性质历来有补偿主义与惩罚主义不同观点之争。笔者认为离婚损害赔偿是对受害人即无过错方的财产损失和精神损失的一种补偿,同时过错方对其违法行为承担赔偿责任也是对其不法行为的一种法律制裁,因此,补偿应当是赔偿损失的基本功能,制裁则是辅助功能。所以就要求以受害人的全部损失为标准、范围来赔偿。
  (二)法定标准赔偿原则
  所谓法定标准赔偿原则,是指由法律明文规定夫妻一方的违法行为造成的损害,应赔偿损失的具体数额或数额度。在婚姻立法就此规定之前,应当由最高人民法院发布司法解释,以弥补立法的不足。
  (三)法官斟酌裁量赔偿原则
  在审判实践中,对于离婚损害赔偿纠纷的案件,法官常常感到确定原告损失和赔偿金额数的困难,感到法律规定不够完善,没有可操作性的条款可遵循。因此,在确定离婚损害赔偿数额时应当赋予法官一定的“斟酌裁量权”,以满足对形形色色案件进行审判的需要。所谓“斟酌裁量”是要求法官确定赔偿数额时必须依据客观事实,依照《民法通则》和《婚姻法》的规定,依靠法官本身的法律意识和审判经验,仔细地分析和判断案情,反复斟酌处理和解决当事人争议的方案,以求公正、公平、合理,并精细、快捷地对案件作出裁判。法官在斟酌确定损失赔偿额时,根据审判经验,一般应该考虑以下要素:1、受害人所受的损害后果是否严重;2、主观过错(故意或过失,如果是过失,是重大过失还是一般过失);3、侵害行为情节恶劣程度;4、违法行为的社会影响;5、双方当事人的经济状况等。
  四、离婚损害赔偿制度的缺失
  学者普遍认为,离婚损害赔偿制度具有“填补损害、精神抚慰、制裁和预防违法行为”的功效 .但是,无论透过司法实践,还是进行理论的分析,这一制度的缺失都是不容忽视的。 司法实践中传来的信息也不令人鼓舞。一者,当事人离婚时提起损害赔偿的案件在法院受理的离婚案件中所占比重很低;二者,即便当事人提出了赔偿请求,最终获得法院支持的比例也很低。 中国法学会关于《婚姻法执行中的问题》课题组的调查表明,离婚时的损害赔偿在实践中之所以受到冷落,原告举证困难和可提起损害赔偿的法定事由过窄,是该项离婚救济方式适用的两个直接障碍。 不仅如此,实践中反映出的另一个更为重要的问题是,无过错方损害赔偿请求权的发生必须以双方离婚为前提的规定,限制了配偶一方对婚姻中的违法行为,基于其作为民事权利主体依法产生的赔偿请求权的行使。这使得许多婚姻当事人不离婚只要求配偶给予损害赔偿的愿望得不到司法支持,也使得受害人在不离婚的情况下,提起的刑事附带民事诉讼成为不可能。以潘某诉丈夫刘某故意伤害案件为例。潘某与刘某结婚后,多次遭到刘的殴打。在不到两年的时间里被严重殴打达27次。1999年1月8日刘再次用战刀、铁棍、铁链、皮带、鞋殴打潘,用手抠潘的眼睛,导致潘全身多处软组织挫伤,左眼球结膜下充血,血尿,腰痛,经北京市科学技术鉴定研究所鉴定为轻伤。2002年7月4日,潘某向人民法院提起刑事附带民事自诉,要求追究被告人刘某故意伤害的刑事责任;同时要求被告人刘某附带赔偿因伤害造成的医药费、营养费、误工费等损失。一审法院做出判决,认定被告刘某殴打潘某的行为已构成故意伤害罪,判处拘役六个月,缓刑一年。同时认为,“自诉人潘与被告人刘的离婚案件尚未审理完结,对潘提出的民事赔偿诉求另行做出判决。” 可是,在婚姻法修改之前,这类因家庭暴力导致的刑事案件,法院认定伤害罪成立,对被告人判处刑罚的同时,都一并给予了民事上的赔偿。
  就离婚损害赔偿制度本身而言,其立法理念是在离婚时关注过错,追究过错方先前的导致离婚的违法行为的民事责任,以使无过错获得精神的慰籍。这确实与中国《婚姻法》(1980年)确立的破绽主义的无过错离婚原则的精神相矛盾。因为,破绽主义的无过错离婚原则注重婚姻破裂的结果而不强调一方或双方的过错,对离婚过错损害赔偿是持否定态度的。尽管有法学专家认为,离婚时的过错损害赔偿实际上是一个财产问题,是侵权法的问题。我们仍然可以坚持无过错离婚,离婚是可以无过错的,但是在财产的问题上有过错还得赔。 这里必须明确的是:第一,离婚损害本身主要是非财产上的损害。从法定四种违法行为侵害的客体和这一制度的功能看,它所针对的主要不是财产的损失(当然对人身的侵害,也会带来受害人财产的损失),而侧重于对无过错方精神痛苦的抚慰。只是赔偿损失这种民事法律责任方式,是通过过错方向无过错方支付一定数额的金钱体现出来的。第二,婚姻关系的确不是侵权行为的“豁免地”,婚姻家庭成员间的违法行为可以依据《民法通则》规定来请求法律保护。但现在无过错方必须在离婚时或者离婚后法定期间内提起损害赔偿要求。就必然使其为了达到对过错方的民事制裁,在离婚诉讼之始,就收集各种证据证明对方过错的存在,难免使离婚双方在法庭上关注和追究一方的“婚姻过错”,从而忽视对婚姻关系实体是否已经死亡的判断,也就难免给中国无过错离婚原则罩上强调“过错”的阴影,客观上不利于个人离婚自由权的行使。
关于离婚损害赔偿制度的法律性质,学术界的看法尚不统一。 比较一致的观点认为,它是侵权责任。不过《婚姻法》第46条列举的四种情形各自侵害的客体是什么?却是值得探讨的。对于实施家庭暴力,虐待、遗弃家庭成员这两种情形而言,它们侵害的客体是明确的,是受暴配偶及其他受害家庭成员的健康权或生命权;而重婚和有配偶者与他人同居,这两类违法行为侵害的权利性质则尚不明晰。有台湾学者主张一方的婚外性行为,按照侵犯另一方的名誉权对待。 我国大陆学者倾向于认为它们侵犯了配偶权,但对配偶权的内涵又有不同理解,一是广义配偶权,泛指夫妻间的一切权利,是他们人身权、财产权的集合;二是狭义配偶权,仅指基于配偶身份的确立而产生的权利,它的核心是性权利,就是配偶一方对另一方性的独占权,即每一方既享有对对方性的独占权,又承担着性忠实的义务。
  笔者认为,自然人的名誉,是有关自然人道德品质和生活作风方面的社会评价。“ .名誉权则是”自然人对其名誉所享有的不受他人侵害的权利。“ 它是一个人得到社会合理评价,人格得到社会其他成员尊重的权利,有学者因此将它归为”社会尊重权“之列。 配偶一方与他人重婚或婚外同居只会使自己的社会评价受损,而不会因此损害到对方的名誉。因此,过错方的行为侵害的并非无过错配偶的名誉权。至于配偶权,这一权利概念本身有许多不完善之处,如果从广义上解释配偶权,实在没有提出这一概念之必要;狭义配偶权其内涵又与时代的发展、立法的理念不相符合。至于《婚姻法》第4条关于”夫妻应当相互忠实“的规定虽涉及夫妻忠实问题,但它是倡导性条款,并无强制性,不能据此推出夫妻负有相互忠实的法律义务。 笔者比较倾向于认为,依照《民法通则》第104条,将这两种行为归为侵害对方合法的婚姻家庭权,即婚姻家庭关系不受非法侵害的权利。
  五、完善我国离婚损害制度的若干建议
  我国离婚损害赔偿制度的确立和实施,对制裁离婚过错方,保护无过错方的合法权益,促进社会主义新型婚姻家庭关系的建立,正日益发挥着重要作用。但《婚姻法》适于这一制度的条文规定和最高人民法院关于该制度的同法解释在使用方面仍存一些不足,影响了其应有功能的充分发挥。笔者认为,可以从以下四个方面予以完善。
  (1)放宽请求权主体限制
  《婚姻法》第四十六条将有权提起离婚损害赔偿请求的主体范围限制为婚姻关系中的无过错方,即请求权主体只能是夫或妻,不包括其他人员,但该条(三)(四)两项即家庭暴力和虐待、遗弃行为的侵害对象并不仅限于夫或妻,还有可能是与婚姻关系当事人共同生活的其他家庭成员,如子女、岳父母、公婆等。在现实生活中,因婚姻当事人一方暴力侵害、遗弃、虐待其他家庭成员导致夫妻感情破裂而离婚的不在少数,如妻子虐待公婆而导致夫妻感情破裂,丈夫起诉离婚,在此情况下,其父母(及其妻子之公婆)可否对媳妇提起损害赔偿?若不可以,则《婚姻法》第四十六条(三)(四)项尤其是第(四)项就无存在的必要,因为反正作为非婚姻关系当事人的家庭暴力和虐待,遗弃行为的受害者无权再离婚诉讼中提起损害赔偿,倒不如把(三)(四)项规定的侵权行为的侵害对象仅限为婚姻关系另一方,排斥受侵害的其他家庭成员,但这显然是与立法意图相违背的。因此,要真正发挥离婚损害赔偿制度的应有功效,就应当扩大损害赔偿的请求主体,不仅限于无过错的婚姻当事人,还应包括与婚姻当事人双方共同生活的,受婚姻过错方暴力侵害或虐待,遗弃的其他家庭成员。例如,因暴力侵害、虐待、遗弃婚姻关系当事人以外的其他家庭成员导致离婚的,应允许受害者参加到离婚诉讼之中,并有权独立请求损害赔偿。
 (2)拓宽赔偿义务文体范围。
  《婚姻法》第四十六条仅规定无过错方有权提出损害赔偿,而没有明确规定可以向谁提出赔偿请求,即未限制赔偿义务主体的范围,但最高人民法院《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释》(以下简称《解释》)第二十九条却把承担赔偿责任的主体限定为无过错方的配偶即过错一方,而排斥了婚姻当事人以外的。破坏合法婚姻关系的第三者。笔者认为,损害赔偿义务人限制在夫妻双方的范围之内,这使得受害人在权力保护上受到影响,实际上,是免除了共同侵权人的连带责任,若第三者明知他人有配偶而与之同居、重婚导致离婚的,合法婚姻关系的无过错方应有权在离婚诉讼中要向其主张损害赔偿,如第三者有违法行为的不到法律制裁,显失公平正义,且与社会公德相?N。《解释》对法律规定不明的条文作出限制性解释,是不恰当的,也制约了离婚损害赔偿制度功效的发挥。在法律没有明确规定的情况下,应依据实际情况,考察第三者是否“明知”,若为“明知”,则第三者应作为共同侵权者,承担连带责任。瑞士、美国、日本等国和我国香港、澳门、台湾地区即有类似的规定。我国《婚姻法》也应把明知他人有配偶而与之结婚、同居的故意侵害合法婚姻关系的第三者纳入离婚损害赔偿的义务主体范围之内,以在赔偿主体上趋以完备。
  (3)增加有权提起离婚损害赔偿之情形
  《婚姻法》第四十六条列举了可以请求离婚损害赔偿的四种情形,但现实生活中,情况是复杂的,重大过错不可能为列举的四种情形所能全部涵盖,如发生婚外性行为但未达到“同居”程度而对配偶以防造成严重伤害的,应不应该赔偿?笔者所在区法院判过这样一起案件:男方通过亲子鉴定发现“儿子”非已所生,遂起离婚,并要求妻子给邓精神损害赔偿,合议院判准予离婚,同时判女方赔偿男方精神损害抚慰金一万元。这例判决实际上已超过了《婚姻法》第四十六条所规定的可提起损害赔偿的范围,但如不判,显然有悖情理,对无过错的男方也极不公平,可见,《婚姻法》规定的可提起离婚损害赔偿的情形有须要加以扩大。严格地说,离婚损害赔偿制度是对过错行为破坏婚姻家庭关系,并导致婚姻破裂结果的赔偿制度。这种过错,不论是何种形式,只要违背了婚姻法的基本原则,达到一定程度导致婚姻破裂,都应承担赔偿之责,《婚姻法》第四十六条以示例的方式对众多的过错予以了较大的限制,仅列举了四种情形,那么这四种情形之外的其他较为严重的过错只能由道德规范来调整,事实上,这种将其它过错行为推旧于道德规范调整的限制不仅在理论上缺乏支撑,在现实生活中也难获公众认可。比如日常生活中并不少见的通奸、吸毒、赌博等现象,就是一个很典型的问题。如果夫妻一方有这些行为,给另一方所造成的损害在某些程度上并不亚于《婚姻法》第四十六条规定的四种情形,它同样会导致夫妻感情破裂,成为离婚的直接原因。因此,笔者认为,《婚姻法》规定的可提起离婚损害赔偿的情形应予以扩大,对诸如通奸,长期吸毒,赌博等重大的,情节严重的其他过错行为,应赋予婚姻关系另一方离婚损害赔偿请求权,以体现法律的尊严,公平和正义。在法律条文的表述上,可在《婚姻法》第四十六条中增加一项:“(五)其他严重违反本法规定的情形。”司法实践中由法官根据《婚姻法》的精神自由裁量即可。
  (4)离婚损害赔偿应适用“过错相抵”原则。
  按照《婚姻法》第四十六条的规定,离婚损害赔偿的请求权在于“无过错方”,有过错者是无权提出请求和获得赔偿的。但事实上,导致离婚的原因是多方面的,很多离婚双方当事人都有过错,只是过错程度不同而已。如果仅仅允许“过错方”才可请求损害赔偿,这将使得离婚案件中过错较小的“弱势一方”失去损害赔偿请求权甚至被重婚者,同居者。实施家庭暴力者以此作为抗辩使受害者赔偿请求落空,这不但有失公平,也会使《婚姻法》规定的离婚损害赔偿制度的作用得不到充分发挥,这也与离婚损害赔偿的立法初衷相违。因此,笔者认为,离婚损害赔偿的提出不应强调无过错,而应适用“过错相抵”原则,只要一方存在第四十六条所规定的情形,另一方不论有无过错及过错大小,都有权提出赔偿请求,同样,也应允许另一方提出相应的抗辩,由法官在审判中查清损害的事实,区分过错的有无和大小,在过错相抵之后,由过错大的一方赔偿过错小的一方,如果双方过错相等,则可以不予赔偿。这样,才能体现法律的公平和正义,离婚损害赔偿制度的立法意图也才能得到充分体现。
  上述建议是针对现行婚姻法而言的,正如笔者前文所述,离婚损害赔偿本质上应由侵权法加以调整,在制定法典化的民法时,应当将该制度吸收到侵权法汇编或文章中,以使我国的侵权法体系更为严密。


北安市人民法院 王胜宇

甘肃省婚前医学检查制度实施办法

甘肃省人民政府


甘肃省人民政府令第18号


  《甘肃省婚前医学检查制度实施办法》已经2001年8月10日省人民政府第129次常务会议讨论通过,现予发布,自2001年10月1日起施行。

                            省长 陆浩
                         二00一年八月二十八日
           甘肃省婚前医学检查制度实施办法



  第一条 为了提高出生人口素质,加强婚前医学检查工作,根据《中华人民共和国母婴保健法》和《甘肃省实施〈中华人民共和国母婴保健法〉办法》,结合本省实际,制定本办法。


  第二条 本办法所称婚前医学检查是指对准备结婚的男女双方可能患影响婚育的疾病所进行的医学检查。其中包括:严重遗传性疾病、指定传染病及有关精神病等。


  第三条 各级人民政府卫生行政部门是婚前医学检查工作的主管部门。各级医疗保健机构负责婚前医学检查、婚前卫生指导和婚前卫生咨询工作。
  各级民政部门应当配合卫生行政部门做好婚前医学检查工作。


  第四条 医疗保健机构从事婚前医学检查业务,应当按业务管理权限,向同级卫生行政部门提出申请,由卫生行政部门依照《母婴保健专项技术服务标准》进行考核。对符合条件的,由市、州(地区)卫生行政部门审批,发给《母婴保健技术执业许可证》,向同级民政部门和省卫生行政部门备案。省属医疗保健机构,由省卫生行政部门考核发证,并向省民政部门备案。
  获准婚前医学检查的医疗保健机构,统一悬挂婚前医学检查定点单位标牌。


  第五条 婚前医学检查机构,必须按照《母婴保健专项技术服务标准》的规定,配备婚检医师、检验人员和必要设备,以确保婚检质量。


  第六条 从事婚前医学检查的卫生技术人员,须经县级以上卫生行政部门进行技术培训和考核,取得省卫生行政部门颁发的《母婴保健技术考核合格证》后方可上岗。


  第七条 从事婚前医学检查的卫生技术人员应当具备高尚医德,作风正派,文明服务,尊重婚前医学检查男女双方的人格尊严,对婚前医学检查的结果保守秘密。


  第八条 申请结婚登记的男女双方,均应持申请结婚证明及有效身份证件,到婚前医学检查定点单位进行婚前医学检查。


  第九条 进行婚前医学检查时,婚前医学检查的男女双方应如实回答婚检医师就婚前医学检查方面的询问,配合检查。


  第十条 婚前医学检查机构必须严格按规定的项目实施检查。对男女双方的性医学检查,应当由同性别的医师实施,并出具《婚前医学检查证明》。证明的内容应当真实准确,不得弄虚作假。


  第十一条 婚前医学检查机构的婚检医师,应当对患有指定传染病在传染期内或有关精神病在发病期内的,提出医学诊断意见,准备结婚的男女双方应当暂缓结婚。
  对诊断患有医学上认为不宜生育的严重遗传病的,按母婴保健法律规定的规定,向男女双方提出医学意见。


  第十二条 婚前医学检查实行逐级转诊制度,婚前医学检查机构对不能确诊的,应当转到上级婚前医学检查机构或卫生行政部门指定的医疗保健机构进行相关项目检查。


  第十三条 县级以上人民政府的母婴保健医学技术鉴定委员会,负责本行政区域内有异议的婚前医学检查的医学技术鉴定。
  婚前医学检查的男女双方,对检查结果有异议的,可在接到检查结果起15日内,向所在地区母婴保健医学技术鉴定委员会申请复检;母婴保健医学技术鉴定委员会在接到复检申请之日起,应当在30个工作日内作出医学技术鉴定结论。省级鉴定为最终鉴定。


  第十四条 对婚前医学检查的档案实行专案管理,未经婚前医学检查主管部门批准,任何单位和个人不得擅自查询。


  第十五条 婚前医学检查及技术鉴定的收费,应当严格按照省物价、财政部门规定的收费标准执行,不准擅自提高或变相提高。
  对边远贫困地区或者交费确有困难的人员应当给予减免。减免办法由县级人民政府根据当地情况制定。


  第十六条 婚姻登记机关在办理结婚登记手续时,须查验男女双方的《婚前医学检查证明》,符合结婚条件的,方可办理结婚登记。


  第十七条 未获准婚前医学检查的医疗保健机构擅自从事婚前医学检查,出具的《婚前医学检查证明》一律无效,并按《甘肃省实施〈中华人民共和国母婴保健法〉办法》相关条款给予处罚。


  第十八条 承担婚前医学检查的机构和卫生技术人员,出具婚前医学检查虚假证明或对婚前医学检查档案管理不善,泄露婚前医学检查男女双方的隐私,造成不良后果的,由卫生行政部门责令停业,对责任人由所在单位区别情况给予行政处分。情节严重的,由卫生行政部门取消其执业资格。


  第十九条 违反本办法第十六条规定给予结婚登记的,婚姻登记机关或其上级主管部门应当对责任人给予行政处分。


  第二十条 涉外婚姻婚前医学检查适用本办法。


  第二十一条 本办法自二00一年十月一日起施行。