探讨制售假烟等涉烟案件未遂该如何定罪/罗关洪

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 05:55:07   浏览:8632   来源:法律资料网
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  制售假烟行为既扰乱了烟草经营秩序,侵犯知识产权,又危害了人们的身心健康。烟草专卖部门及司法机关对制售假烟行为历来是从严从重进行打击。但由于烟草案件涉及生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪和非法经营罪,还有各罪既未遂认定;主从犯区分及参与数额认定等,使得司法实务中处理该类案件时常常无从下手。为此,高法、高检出台了涉烟案件的若干司法解释,但在援引司法解释时,公、检、法机关也产生了不少分歧意见。为此,笔者以办理的多件烟草案件为例,结合司法解释的规定,对烟草案件中的一些疑难问题进行探讨。

  一、烟草案件中非法经营数额的认定问题

  在办理涉烟案件时,首先要确定非法经营数额。司法解释规定一般是依据销售金额或违法所得数额来定罪量刑。违法所得数额通常是犯罪分子以销售金额扣除成本后赚取的利润,而利润弹性空间很大,且很难查清,通常情形下以销售金额来认定非法经营数额。对于已经生产成产品并成功销售的,非法经营数额表现为销售金额,而对于产品尚未售出,在生产或运输环节被查获的,非法经营数额表现为货值金额。

  (一)销售金额的认定

  1、综合全案的证据材料认定销售金额。对于已经售出的烟草制品,不能仅凭嫌疑人的供述来认定价格和数量,还要查证购买产品的下家,用下家的证言来印证嫌疑人的供述,如果两者不一致,按有利于被告的原则就低认定。如果仅有被告人供述,无法查证下家的,要结合案件其他证据材料来认定被告人的供述是否属实。如王××销售假烟中,其假烟全部售往外地。案发后,为了逃避侦查,王××将手机扔了,侦查机关无法查找下家,但王××供述销售所得货款均是通过银行转帐的方式收取,侦查机关调取了银行的转帐凭证,证实了其供述的真实性。据此,我们以王××的供述为依据来认定销售金额。

  2、应重视书证的收集。记录生产和销售数量、价格等的记录本是认定销售金额的重要书证,对此类证据要及时进行固定。此外,要对嫌疑人和证人等进行讯(询)问,对销售记录本记载内容真实性进行核实,记载销售或购买假烟的品种、数量和单价等要核实清楚。如我们办理的刘××、黄××生产假烟案中,黄××对每批次假烟的销售单价、数量、品种都有详细的记载。公安机关从其家中搜出此记录本并扣押,随后黄××和刘××均对记载内容的真实性进行了供述,我们以该记录本记录的假烟品种、数量、单价认定嫌疑人的销售金额。

  (二)货值金额的认定

  对于在生产现场或运输途中被查获的假烟,没有来得及销售,也就没有销售金额。司法解释规定此种情形以货值金额来定罪处罚,且按犯罪未遂来处理。如何认定货值金额,司法解释规定了三种方法:①能够查清销售价格的,按照实际销售价格计算;②无法查清实际销售价格,有品牌的,按省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算;③无品牌的,按省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。

  这里需要注意的是,如果销售价格只有嫌疑人的供述,没有其他证据印证嫌疑人的供述情况下,是否以嫌疑人的供述来认定销售价格。我们的观点是,如果嫌疑人的供述具有合理性,如高于购买价格、除去运输费用还有结余、结合销售目的地假烟的价格等因素综合判断,则以嫌疑人的供述确定销售价格符合案件的客观事实,况且嫌疑人供述也是法定的证据种类。尽量不按烟草部门确定的零售价格来计算,因为二者之间差距很大,如假冒的云烟,假烟的售价是70元一条,真烟的售价则200多元一条,如按真烟算构成犯罪,按假烟算则不构成犯罪,造成的结果是假烟销售出去不构成,而假烟尚未销售还构成犯罪,既社会危害性小的构成犯罪,社会危害性大不构成犯罪,显然违背立法的初衷。

  二、烟草案件中主从犯犯罪金额的认定问题

  生产假烟共同犯罪案件中,如果制烟现场的半成品、成品、原材料、烟草专用机械被挡获,公安机关一般会委托鉴定机构对涉案物品全部进行鉴定。如何运用该鉴定结论来认定共同犯罪中各嫌疑人的责任,有必要探讨。

  我们办理的制假烟中,一般有老板和其雇佣的工人被查获,如公安机关查获的彭州市通济镇制假烟案中,现场挡获9名制假小工;彭州市致和镇制假烟案中,连老板在内共有7人被挡获;在什邡的假烟案中的,有连老板在内共有9人被挡获。通常情况下,老板和小工是共同犯罪,小工是受雇参加劳动,只是按月挣取工资,在共同犯罪中所起作用较小,一般认定为从犯。小工一般分为两种情况,一种是参与整个生产过程,从假烟开始生产直至被查获,中途从未离开。如张××制假烟案件,雇佣的小工是来自安徽省,参与整个制烟过程。还有一种情况是,小工就是老板就近找的农民工,他们不是按月领取工资,而是采用计件制,老板根据每位小工每天的工作量发工资,小工也不是每天参与假烟的生产,农忙时在家干活,农闲时又来帮助生产几天。如什邡刘××制假烟案中的小工就是如此,老板刘××雇请附近的赋闲在家的农村妇女帮忙裹烟,每支烟按5厘或6厘钱计价发工资。

  对假烟生产的老板和其他组织者或积极参与者应认定为主犯,主犯对整个犯罪承担刑事责任,查获的涉案物品鉴定后的金额应当全部认定为主犯的犯罪金额。

  小工在共同犯罪中系从犯,只能就其参与的犯罪承担刑事责任。而在假烟案件的犯罪未遂中,鉴定机构全部把查获的与假烟有关的物品均作了物价鉴定。有人认定犯罪金额时,直接采用物价鉴定结论来认定小工的犯罪金额,这是不妥当的。通常情况下,应把烟草专用机械的价值扣除,以查获卷烟、半成品、制假原料为依据来认定小工的犯罪金额。因为烟草专用机械是老板购买回来供员工使用,这部分金额不应算作是共同犯罪金额。因为小工没有参与购买烟草机械。仔细分析司法解释,也规定对购买、销售、生产烟草专用机械的行为定罪,没有规定对使用烟草机械的定罪,就是这个原因。如办理的张××等9人制假案中,抓获的全是小工,假烟生产的组织者在逃。鉴定结论以查获的制假原料、半成品、查获的卷烟和烟草机械为依据作出认定,总共价值33万元,烟机一台价值就是5万元,在认定9名小工的犯罪金额时,将烟机的金额从总金额中扣减,以28万元的犯罪未遂起诉9名小工,同时认定为从犯。

  三、想像竞合犯择一重罪处理问题

  涉烟案件中,认定非法经营数额后,根据非法经营数额多少,比较生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪、假冒注册商标罪或销售假冒注册商标的商品罪,择一重罪处罚。

  在只有货值金额的场合,按上述各罪的犯罪未遂形态定罪处罚。需要讨论的是,生产销售、销售伪劣产品罪司法解释规定有未遂形态,货值金额需达到既遂金额的三倍。而假冒注册标罪司法解释也明确规定有未遂,金额没有作特别的规定,比照犯罪既遂的定罪起点来认定。而唯独对非法经营罪是否有未遂形态,司法解释没有作明确的规定。我们认为,非法经营罪也应有未遂的犯罪形态。理由是:非法经营罪的保护的客体是国家的烟草专卖制度。我国对烟草实行许可证制度,没有取得许可经营烟草的,构成该罪。但是在只有货值金额的,嫌疑人购买回原材料、购买回烟机准备生产或在生产过程中被挡获,没有制成产品对外销售,没有侵犯国家的烟草专卖制度,但嫌疑人已经着手实施犯罪,由于意志以外的原因犯罪未得逞,以未遂认定是比较客观。对未遂金额是否按既遂的金额认定,或是既遂的金额的多少倍,没有明确的法律规定,但可参照假冒注册商标罪中数额认定的方法定罪处罚。

  四、假烟数量定罪的问题

  司法解释规定,非法经营卷烟二十万支以上的,是非法经营罪情节严重,非法经营卷烟一百万支以上的,是非法经营罪情节特别严重。这里是指卷烟二十万支或一百万支,如果嫌疑人经营的是雪茄烟,不能按该解释规定的数量来认定犯罪。理由是:卷烟和雪茄烟是不同种类的烟,卷烟是用卷烟纸将烟丝卷制成条状的烟制品,又称纸烟、香烟、烟卷。雪茄烟是属于香烟的一类,是用经过风干、发酵、老化后的原块烟叶卷制出来的纯天然烟草制品。司法解释中对卷烟和雪茄烟是作了并列式的列举,如“生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品,销售金额在五万元以上的,依照刑法第一百四十条的规定,以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚”。所以对卷烟可按数量规定认定非法经营罪,而对于雪茄烟则不能依照数量作为定罪量刑的标准。

  五、涉烟案件中侵犯知识产权案件改变定性后的管辖权问题

  如公安机关通过上级公安机关指定管辖方式获得某案的管辖权,公安机关将假烟案件以侵犯知识产权案件移送起诉,检察机关审查后认为应按择一重罪处罚的规定认为非法经营罪,此种情形下,检察机关以非法经营罪起诉,法院是否具有管辖权。因为司法解释规定,侵犯知识产权的案件,公安机关通过指定管辖方式取得某案件的管辖权后,公安机关所在地的检察院和法院当然获得管辖权,可不再指定管辖。那么案件改变定性后,公安机关所在地的司法机关是否具有管辖权?答案是肯定的。仔细分析司法解释发现,这里的规定是案件,而不是罪名,尽管检察机关改变了罪名,但仍然属于侵犯知识产权的案件,因为涉烟案件往往侵犯的法律所保护的多重客体,定罪只是案件的处理方式,不会改变案件的性质,此类涉烟案件,公安机关有管辖权的,其所在地的司法机关当然具有管辖权,可不再行指定。

  (作者单位:四川省检察院 彭州市检察院 仁寿县检察院 乐至县检察院)
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无锡市人民政府关于印发无锡市人民政府行政首长问责暂行办法的通知

江苏省无锡市人民政府


市政府关于印发无锡市人民政府行政首长问责暂行办法的通知

锡政发〔2008〕359号


各市(县)和各区人民政府,市各委、办、局,市各直属单位:

  《无锡市人民政府行政首长问责暂行办法》已经市政府第11次常务会议通过,现印发给你们,请认真贯彻执行。

  二○○八年十二月三十一日

无锡市人民政府行政首长问责暂行办法

  第一条 为了促进行政机关依法行政,防止和减少行政过错,保证政令畅通,推动行政机关及其工作人员正确、公正、高效实施行政管理,根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国行政监察法》、《中华人民共和国公务员法》等法律,结合我市实际,制定本办法。
  第二条 市政府对市政府部门和各市(县)、区政府的主要负责人(含主持工作的副职,以下统称行政首长)的行政问责,适用本办法。
  第三条 本办法所称市政府部门包括市政府办公室,市政府组成部门、直属机构、特设机构、派出机构和具有行政管理职能的市政府直属事业单位。
  本办法所称行政问责,是指市政府对行政首长,因故意或者过失不履行或者不正确履行法定职责,以致失职、影响行政秩序和效率,造成公共利益或者公民、法人和其他组织的合法权益受到损害,或者产生不良社会影响的行为,依照本办法规定追究其责任。
  第四条 行政问责应当按照行政首长负责制的要求,坚持责权统一、有错必纠、过错与责任相适应、教育与惩戒相结合的原则,实事求是,合法、客观、公正地进行。
  第五条 行政首长应当严格履行法律、法规规定的职责和市人民政府依法赋予的各项职责,认真完成市政府交办的各项工作,严格依法行政,自觉接受监督,全心全意为人民服务。
  第六条 市政府办公室负责实施问责办法的组织协调,市监察局具体承办,市人事局、市审计局、市政府法制办及有关部门依照各自职责协助做好相关工作。
  第七条 行政首长决策,有下列情形之一的,应当问责:
  (一)对涉及经济社会发展的重大决策事项或者专业性强的决策事项,未按规定程序进行必要性和可行性论证的;
  (二)对社会涉及面广、与人民群众利益密切相关的决策事项以及应当公开的决策信息,未按规定向社会公布,或者未通过举行座谈会、听证会、论证会等形式听取意见的;
  (三)因决策失误造成重大人员伤亡、财产损失、生态环境破坏或者其他不良社会影响的;
  (四)其他违反法定权限和程序的决策行为,造成工作损失或者不良社会影响的。
  第八条 行政首长行使权力,有下列情形之一的,应当问责:
  (一)制定的决定和命令与法律、法规、规章或者上级机关的决定、命令相抵触的;
  (二)违法设定或者实施行政许可、行政处罚、行政收费或者行政强制措施等行为的;
  (三)采取的行政措施违法或者不当引发群体性事件,或者对群体性、突发性事件处置失当造成严重后果的;
  (四)截留、滞留、挤占或者挪用财政资金和政府代管资金的;
  (五)违反规定安排使用财政资金、国有资产,造成财政资金浪费或者国有资产流失的;
  (六)非法干预市场经济活动的;
  (七)利用权力为本人、本单位及其工作人员谋取不正当利益的。
  第九条 行政首长对上级机关的决策和部署执行不力、效能低下,有下列情形之一的,应当问责:
  (一)对国家方针政策或者上级机关依法作出的决定、命令不落实或者拒不执行的;
  (二)无正当理由未能按期完成市政府部署的工作目标任务的;
  (三)不正确执行上级机关的决策和部署,给公共利益或者公民、法人和其他组织的合法权益造成严重损失,或者给市政府工作造成恶劣影响的;
  (四)对人大代表、政协委员提出的议案、建议、提案不办理、不答复,造成严重后果或者不良社会影响的。
  第十条 行政首长履行监管职责不力或者处置失当,有下列情形之一的,应当问责:
  (一)发生重特大突发公共事件时,未按照规定和实际情况及时、有效、妥善处理和组织救援的;
  (二)未按规定制定突发公共事件应急预案和安全管理制度,或者发现重大公共安全、生产安全隐患后不依法采取处置措施,出现重特大责任事故或者造成不良社会影响的;
  (三)瞒报、谎报或者故意迟报突发公共事件等信息的;
  (四)重大建设项目发生重大失误或者出现严重质量问题,造成重大损失或者恶劣影响的;
  (五)对涉及群众合法利益的问题不及时解决,或者对群众反映的问题能够解决而不及时解决,造成严重后果或者不良社会影响的;
  (六)对所属单位或者工作人员监管不力,导致其发生严重违纪违法行为,造成严重后果或者恶劣影响的;
  (七)对所属单位或者工作人员违纪违法行为包庇、袒护、纵容的;
  (八)授意或者指使工作人员弄虚作假或违纪违法的。
  第十一条 行政首长的其他职务行为,造成严重后果或者不良社会影响的,应当问责。
  第十二条 下列情形为行政问责的信息来源渠道:
  (一)上级机关的指示、批示;
  (二)市政府常务会议组成人员的问责建议;
  (三)审判机关、检察机关的问责建议;
  (四)监察机关、审计机关的问责建议;
  (五)工作考核或者政风、行风评议结果;
  (六)人大代表、政协委员的问责建议;
  (七)公民、法人或者其他组织的检举和控告;
  (八)新闻媒体曝光的材料;
  (九)其他途径获知的行政问责信息。
  第十三条 行政问责的形式包括:
  (一)诫勉谈话;
  (二)责令作出检查;
  (三)通报批评;
  (四)责令公开道歉;
  (五)停职检查;
  (六)责令辞职;
  (七)建议免职。
  采用前款第(五)、(六)、(七)项方式问责的,按照管理权限和规定的程序办理。
  依照法律、法规、规章的规定,需要追究被问责行政首长其他责任的,按相关规定办理。
  第十四条 市政府根据行政问责信息,发现行政首长可能有应当问责的情形,应当责成市监察局或者有关部门组成调查组进行调查核实。
  调查组应当在60日内按照规定的权限和程序完成调查。情况复杂的,经市政府批准,可以适当延长调查期限。
  被调查的行政首长应当配合调查,并有权陈述和申辩。
  第十五条 调查人员办理的行政问责事项与本人或者其近亲属有利害关系的,应当回避。
  调查人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的,依照有关规定追究其责任。
  第十六条 调查结束后,调查组应当向市政府提交书面调查报告。调查报告应当包括行政问责情形的事实、初步结论和处理建议。
  第十七条 市政府接到调查组的书面调查报告后,应当集体讨论作出是否问责的决定。对应当问责的,根据被问责情形的情节、损害和影响,决定问责方式:
  (一)情节轻微,损害和影响较小的,采用诫勉谈话、责令作出书面检查的方式问责;
  (二)情节严重,损害和影响较大的,采用责令公开道歉、通报批评、停职检查的方式问责;
  (三)情节特别严重,损害和影响重大的,采用责令辞职、建议免职的方式问责。
  第十八条 有下列情形之一的,应当从重问责:
  (一)1年内出现2次以上被问责的;
  (二)在问责过程中,干扰、阻碍、不配合调查的;
  (三)打击、报复、陷害检举人、控告人、证人及其他有关人员的;
  (四)采取不正当行为,拉拢、收买问责调查人员,影响公正实施问责的。
  第十九条 发现并及时主动纠正错误、未造成重大损害和影响的,可从轻、减轻问责。
  第二十条 因不可抗拒因素难以履行职责的,可免予问责。
  第二十一条 市政府对行政首长的问责处理决定由监察局实施,并书面通知本人,同时告知复核、复查申请权。
  第二十二条 行政首长对问责处理决定不服的,依照有关规定程序申诉。
  第二十三条 行政首长拒绝执行问责处理决定的,按程序免去其职务后,再作出处理。
  第二十四条 各市(县)、区人民政府和市政府部门参照本办法,制定本地区或者本部门的行政首长问责办法。
  第二十五条 本办法自2009年1月1日起施行。


文化部办公厅关于进一步加强大型群众性文化活动安全管理工作的通知

文化部办公厅


文化部办公厅关于进一步加强大型群众性文化活动安全管理工作的通知

各省、自治区、直辖市文化厅(局),新疆生产建设兵团文化广播电视局:

  为进一步加强对大型群众性文化活动的安全管理,有效防范和遏制各类安全事故发生,保障大型群众性文化活动的有序开展,现就有关事项通知如下:

  一、高度重视,充分认识加强大型群众性文化活动安全管理工作的重要性。随着经济社会领域的深刻变革和文化事业的繁荣发展,人民群众参与文化活动的热情日益高涨,大型群众性文化活动已经成为人民群众共享改革开放和文化建设成果、实现全面发展的重要途径。近年来,各地文化行政部门和文化单位在组织大型群众性文化活动过程中,不断强化安全责任意识,健全安全管理制度,取得了一定成效。但由于大型群众性文化活动具有规模大、社会影响面广、聚集程度高等特点,往往存在各种突发性和偶然性因素,对安全管理工作提出了更高的要求。各级文化行政部门和文化单位要坚持以人为本,以对人民群众高度负责的精神,提高对大型群众性文化活动安全管理工作重要性的认识,牢固树立安全意识,切实增强政治责任感和使命感,提高对大型群众性文化活动安全和突发事件的管理水平和应急处置能力,保障人民群众生命财产安全,维护社会稳定,促进文化大发展大繁荣。

  二、加强领导,建立健全大型群众性文化活动安全管理工作机制。各级文化行政部门和文化单位要在党委政府的领导下,建立文化、宣传、公安、消防、交通、卫生等部门参与的大型群众性文化活动安全管理工作领导小组,明确责任分工,密切协作,切实抓好安全管理工作。要坚持“安全第一、预防为主”的方针,把安全工作列入重要议事日程,与活动的组织实施工作紧密结合,同步部署、同步落实、同步检查。要根据相关法律法规要求,结合群众文化活动的新特点、新形式、新要求,不断完善安全管理预警机制、应急管理机制和信息报告机制。加强监督检查,对因违法违规、失职渎职而引发安全事故的,要严格追究责任。

  三、明确责任,狠抓大型群众性文化活动安全管理各个环节。各级文化行政部门和文化单位在组织大型群众性文化活动时,要明确活动主办者、承办者、场所管理者的安全责任,签订必要的安全协议。要根据有关法律法规的要求,会同有关部门制定针对性强、便于操作、科学合理的安全管理工作方案和应急救援预案。要合理配置安全保护设施设备,提高安全技术手段;加强对安全工作专门人员的培训和考核,定期开展安全管理全员培训。对活动场地、设施设备、消防通道、疏散出口、应急照明等逐项进行检查,消除安全隐患。落实医疗救护、灭火、应急疏散等应急救援措施。

  四、严格管理,加强对大型群众性文化活动参与人员的身体健康审核。要对参演人员的健康状况进行严格审查,年龄在55周岁以上的人员要提供医院健康证明。对赴高原、牧区等特殊地区的人员,出发前要进行全面的身体检查、办理相关保险,对有高原病史及心肺、神经系统、肝肾等重大疾病的人员要限制前往;活动期间要配备必要的用品和急救药品,避免长时间大运动量的活动,出现不良症状要及时采取防护措施。

  五、加强宣传,提高群众文化工作者和社会公众的安全意识。各级文化行政部门和文化单位要建立本部门群众性文化活动安全管理宣传教育制度,充分借助广播、电视、报纸、互联网等媒体,通过举办培训讲座、组织专题活动等形式,面向社会开展大型群众性文化活动安全管理宣传教育,引导公众增强安全意识,了解基本安全常识,掌握基本逃生自救技能。

  特此通知。

            

                 二○一一年八月一日