从一则案例中看格式条款的理解

谢斌


案例：
　　高某到某饭店用餐，因该饭店没有高某要的酒水，高某遂到外面超市购买了酒水。当高某用餐完毕结账时，饭店告知高某，消费者不能自带酒水,如自带酒水则要收取开瓶费。高某不解，饭店服务员则指着墙上的"谢绝自带酒水"的告示要求收取高某的"开瓶费"。　
从上面这则小案例中，我们该如何理解和掌握格式条款的应用及维护自身的合法权益。
分析：
　　格式合同由于其便捷的交易方式。在当今世界各国已经广泛存在。格式合同条教的产生和发展，是市场经济高度发达的产物。根据《合同法》第39条第2款规定：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定的，并在订立合同时未与对方协商的条款。而不是与格式条款提供方处于平等协商的地位。格式条款有两个特点：第一，格式条款总是一方预先拟定的。第二，不与合同对方当事人进行磋商。因此，相对方只能对格式条款表示完全同意或拒绝，相对人在订约中实质上处于附从地位。为保障相对人的合法权益，《合同法》第３９条第１款规定：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。对格式条款予以特别的规制。
　　首先，格式条款无效的情况。1、免除格式条款提供方的责任、加重相对方责任、排除相对方主要权利的，该条款无效。依照《合同法》第４０条规定，格式条款除因具有与其他非格式条款相同的无效原因而无效外，提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。 2、造成对方人身伤害的；因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款无效。 3、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益4、以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定；5、违反提请注意义务、说明的义务的，提供格式条款的一方须予以说明，以便相对人决定是否同意接受该条款。若提供格式条款的一方未以合理的方式提请对方注意，或者虽提请对方注意但未应对方的要求予以说明，则该格式条款不生效。
　　其次，格式条款解释的特殊要求。《合同法》第４１条规定：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的 解 释。格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。依照此规定解释格式条款要注意三个方面：1、通常理解解释。通常的理解，是指通常情形下会订立该合同的一般人的理解，不能按照提供格式条款的一方的特别理解来解释；2、作不利于格式条款提供方的解释。为了保护格式条款提供方的相对方的利益，因为相对方总是处于一种弱势地位。如果一方当事人所提出的合同条款含义不清，则应作出 对 该 方当事人不利的解释；3、格式条款和非格式条款并存时注意事项。格式条款是由一方提供而未经协商的，非格式条款是由当事人双方协商一致的，如果格式条款与非格式条款不一致，实际上是当事人双方以其合意排除了格式条款的适用。
再次，格式条款制作人义务。
　　1、公平制定义务是指格式条款制作人在拟定格式条款的内容时，应当根据公平的原则订立的格式条款类型。格式条款的内容单方拟定，不与对方当事人协商而制作的。若只考虑制作人的利益，忽视公平合理原则，那么就会损害向对方的合法的权益。凡是违反第4条所确定的公平原则的格式条款。其法律效力受到限制。
　　2、制作人的提醒义务。主要是指在利用格式条款订立格式合同时，格式条款的提供者应当提醒对方当事人注意避免或者限制其责任的条款，以使对方当事人能够在知悉和了解免责或限制条款内容的前提下，作出是否订立合同的选择决定。特别是免责条款，是指完全免除格式条款提供者某一方面责任的条款。若提供格式条款的一方未以合理的方式提请对方注意，则该格式条款不生效。向对方要注意制作人提请注意的程序、提请注意的时间、注意的方法、提请注意的文件是否清晰明白，不被污损、
　　3、制作人的说明义务和附随义务。说明义务是指在利用格式条款订立格式合同的过程中，如果对方当事人要求对免责或者限责条款作出说明，格式条款的提供者应当按照要求向其作出说明，使之能够理解免责或者限责条款的内容与意义。合同法第60条第2款规定：“当事人应当遵守诚实信用的原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密义务。”若制作方提请相对方注意但未应相对方的要求予以说明，则该格式条款不生效。格式条款提供者凡是没有在签订合同之前或签订合同的同时，向承诺方履行合理提示和说明免责条款的义务，该免责条款应当视为不成立。
　　格式条款的应用是一把双刃剑，我们应当利用其好的一面，取其精华，去其糟粕。从法律上规范格式条款的应用，使其适用经济社会的发展。


荔浦县人民法院 谢斌
河南省郑州市人民政府


郑州市制定政府规章和拟定地方性法规草案程序规定

郑州市人民政府令

第188号


《郑州市制定政府规章和拟定地方性法规草案程序规定》业经2009年12月31日市人民政府第17次常务会议审议通过，现予公布，自2010年3月1日起施行。

市 长 赵建才

2010年1月15日

第一章 总 则

第一条 为了规范制定政府规章和拟定地方性法规草案程序，保证政府规章和地方性法规草案质量，根据《中华人民共和国立法法》、《规章制定程序条例》和国务院《全面推进依法行政实施纲要》规定，结合本市实际情况，制定本规定。

第二条 本规定所称政府规章是指市人民政府根据本市政治、经济、文化和社会发展的实际情况和需要，依据相关法律、行政法规和地方性法规规定，按照立法程序制定的具有普遍约束力的规范性文件。

本规定所称地方性法规草案是指市人民政府根据本市政治、经济、文化和社会发展的实际情况和需要，在不同法律、行政法规、本省地方性法规相抵触的前提下，按照立法程序拟定的提请市人民代表大会或其常务委员会审议的具有普遍约束力的规范性文件草案。

第三条 政府规章的名称按下列规定分为规定、办法、实施细则或实施办法：

（一）对某一方面行政工作做全面、系统的规定，称“规定”；

（二）对某一项行政工作做比较具体的规定，称“办法”；

（三）为实施法律、行政法规或者地方性法规而做出的具体规定，称“实施细则”或“实施办法”；

地方性法规草案的名称除法律、行政法规的实施细则或实施办法外，均称“条例”。

第四条 下列事项可以制定政府规章：

（一）为贯彻实施有关法律、法规需要市人民政府作出具体规定的；

（二）为贯彻实施本市地方性法规，需要市人民政府制定实施细则或者实施办法的；

（三）制定地方性法规，条件尚不成熟，需要以政府规章形式颁布实施的；

（四）属于本市行政区域的具体行政管理事项；

（五）调整行政机关自身活动需要制定政府规章的。

第五条 下列事项可以拟定地方性法规草案：

（一）为保证法律、行政法规或者本省地方性法规在本市贯彻实施，需要市人民代表大会或其常务委员会加以补充或作出具体规定的；

（二）根据本市实际情况，需要规定新的实体权利或义务的；

（三）深化体制改革、建立社会主义市场经济体制，需要制定地方性法规加以规范的；

（四）扩大对外开放，引进外资、先进技术和管理经验，需要制定地方性法规加以保障的；

（五）涉及本市经济和社会发展的重大事项，需要制定地方性法规的；

（六）需要司法机关保障实施的。

第六条 市人民政府法制工作部门在市人民政府领导下负责制定政府规章和拟定地方性法规草案工作，依法履行下列职责：

（一）编制制定政府规章和拟定地方性法规草案计划，并组织实施；

（二）组织有关部门起草或主持起草调整范围较广、涉及部门较多的政府规章草案和地方性法规草案；

（三）督促、指导有关部门的政府规章草案和地方性法规草案起草工作；

（四）负责统一审查、修改政府规章草案和地方性法规草案工作；

（五）负责政府规章备案和解释工作；

（六）负责地方性法规和政府规章的汇编工作；

（七）负责政府规章立法后评估工作；

（八）负责政府规章的清理工作，参与地方性法规的清理工作；

（九）负责制定政府规章、拟定地方性法规草案的其他工作。

第二章 立法原则

第七条 制定政府规章和拟定地方性法规草案，应当遵循《中华人民共和国立法法》确定的立法原则，符合宪法、法律、行政法规和其他上位法的规定，实行科学立法、民主立法，体现地方特色。

第八条 制定政府规章和拟定地方性法规草案，应当从本市实际出发，坚持为经济建设、社会发展、改革开放和本市中心工作服务。

第九条 制定政府规章和拟定地方性法规草案，应当体现改革精神，科学规范行政行为，促进政府职能向经济调节、市场监管、社会管理和公共服务转变。

制定政府规章和拟定地方性法规草案，应当符合精减、统一、效能的原则，相同或相近的职能应当规定由一个行政机关承担，减化行政管理手续。

第十条 制定政府规章和拟定地方性法规草案，应当切实保障公民、法人和其他组织的合法权益，在规定其应当履行义务的同时，应当规定其相应的权利和保障权利实现的途径。

制定政府规章和拟定地方性法规草案，应当体现行政机关的职权与责任相统一的原则，在赋予行政机关职权的同时，应当规定其行使职权的条件、程序和应承担的责任。

第十一条 制定政府规章和拟定地方性法规草案，应当体现广大人民的根本利益和意志，充分发扬社会主义民主，广泛听取有关机关、组织和公民的意见，保障人民通过多种途径参与立法活动。

第三章 立法计划

第十二条 制定政府规章和拟定地方性法规草案，应当编制年度立法计划。年度立法计划中的项目分为保证项目和调研项目。

未经调研或条件不成熟的项目，不得列入年度保证项目。

第十三条 市人民政府各部门、派出机关和各县（市）、区人民政府需报请市人民政府制定政府规章或拟定地方性法规草案的，应在每年的10月底前将下一年度的建议项目报市人民政府法制工作部门申请立项。

第十四条 申报制定政府规章和拟定地方性法规草案的建议项目，应当报送下列材料：

（一）建议项目申报表；

（二）建议项目初稿；

（三）对制定的必要性、所要解决的问题或拟确立的制度等所做的说明；

（四）依据、参考的法律、法规、规章及其他有关材料。

本条前款第（一）项、第（二）项、第三（项）内容，应当同时报送电子文本。

第十五条 市人民政府法制工作部门对申报的立法建议项目进行审查、论证后，编制年度立法计划，报市人民政府批准。

对未申报的立法项目，市人民政府法制工作部门可根据实际工作需要，列入年度立法计划。

第十六条 属于下列情况之一的，不列入立法计划：

（一）拟确立的主要制度或者所要解决的主要问题，有关法律、法规和政府规章已有明确规定的；

（二）拟确立的主要制度或者所要解决的主要问题与法律、法规相抵触或者不符合国家有关方针、政策的；

（三）不符合本市经济社会发展实际情况和需要的；

（四）制定政府规章或地方性法规，条件尚不成熟的；

（五）其他不需要通过制定政府规章或地方性法规解决的事项。

第十七条 制定政府规章和拟定地方性法规草案年度立法计划，经市人民政府批准后，由市人民政府法制工作部门组织实施。

市人民政府有关部门、派出机关和县（市）、区人民政府未按年度立法计划要求完成起草任务的，应向市人民政府法制工作部门写出书面报告，说明理由。

第十八条 未列入年度立法计划的项目，有关部门或单位认为需要制定政府规章或拟定地方性法规的，应当向市人民政府法制工作部门提出书面报告。市人民政府法制工作部门经审查、论证，认为有必要制定的，报市人民政府批准。

第四章 起草

第十九条 列入年度立法计划的政府规章或地方性法规项目，由市人民政府有关部门、派出机关和有关县（市）、区人民政府负责起草。

政府规章或地方性法规草案内容与两个以上部门的业务有密切联系的，由有关部门组成联合起草小组起草；必要时由市人民政府法制工作部门组织有关部门起草。

起草政府规章草案和拟定地方性法规草案，可以邀请有关专家、组织参加，也可以委托有关专家、组织起草。

第二十条 政府规章草案和地方性法规草案应当对制定目的和依据、调整对象、适用范围、主管部门、具体规范及施行日期等作出明确规定。

第二十一条 政府规章草案和地方性法规草案内容应当用条文表达，每条可分款、项、目，款不冠数字，项和目冠以数字，条文较多的可以分章，章还可分节。

第二十二条 政府规章草案和地方性法规草案应当符合立法技术的要求，备而不繁、逻辑严密、条理清楚、结构严谨、用语准确、文字简洁，具有可操作性。

第二十三条 政府规章草案和地方性法规草案内容涉及其他部门或单位的，起草部门应当充分征求其他部门或单位意见，力求协商一致；不能取得一致意见的，起草部门应当在上报政府规章送审稿或地方性法规草案送审稿时，书面说明情况和理由。

第二十四条 政府规章或地方性法规草案的起草部门应深入调查研究，掌握、了解实际情况和存在问题，广泛听取有关各方面的意见。

第二十五条 政府规章或地方性法规草案直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益的，起草部门应当向社会公布，征求社会各界意见，也可以举行座谈会、论证会、听证会听取意见。

第二十六条 政府规章或地方性法规草案完成后，应经起草部门办公会议讨论通过，形成送审稿，由起草部门主要负责人签署，报市人民政府法制工作部门审查。

有两个以上起草部门共同起草的，草案由相关起草部门主要负责人共同签署。

第二十七条 起草部门报送政府规章送审稿或地方性法规草案送审稿时，应提交下列材料：

（一）送审稿、起草说明及调研报告；

（二）意见汇总及采纳情况；

（三）依据和参考的有关法律、法规、政府规章及其他材料。

本条前款材料各一式10份。其中，起草说明应当对制定政府规章或地方性法规的必要性、起草经过和依据、拟确立的主要制度或所要解决的主要问题以及有关方面的意见等情况作出说明。

第五章 审查与协调

第二十八条 政府规章送审稿和地方性法规草案送审稿由市人民政府法制工作部门负责统一审查、协调、修改。

第二十九条 市人民政府法制工作部门对送审的政府规章送审稿和地方性法规草案送审稿应就下列事项进行审查：

（一）是否符合本规定第二章的规定；

（二）是否符合有关法律、法规和政策；

（三）是否符合本市实际情况；

（四）具体规范是否具有可行性和可操作性；

（五）内容所涉及的部门和单位是否有不同意见，是否协调一致；

（六）结构、条文、语言表达是否符合立法技术要求。

第三十条 政府规章送审稿和地方性法规草案送审稿有下列情形之一的，市人民政府法制工作部门可以缓办或者退回起草部门：

（一）制定政府规章或地方性法规的基本条件尚不成熟的；

（二）有关部门或单位对送审稿所确立的主要制度或措施存在较大争议，起草单位未与有关部门或单位协商一致的；

（三）不符合立法技术的基本要求，需作较大修改的；

（四）不符合本规定第二十七条规定的。

第三十一条 对比较成熟的送审稿，由市人民政府法制工作部门会同起草部门进行集中审查、修改，形成征求意见稿，并发送有关部门、县（市）、区人民政府和有关单位征求意见。

第三十二条 市人民政府法制工作部门应就政府规章或地方性法规征求意见稿涉及的主要问题，到市政府有关部门、县（市）、区人民政府及有关单位进行深入调查，了解情况。

第三十三条 政府规章或地方性法规征求意见稿涉及重大问题的，市人民政府法制工作部门应当组织召开由有关部门或单位、人大代表和政协委员以及有关专家参加的座谈会、论证会，听取意见;直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益的，还应当通过《郑州日报》、信息网络等向社会公布，也可以举行听证会，广泛听取意见。

《郑州日报》应当及时刊登政府规章或地方性法规征求意见稿。

第三十四条 被征求意见的部门和单位在收到政府规章或地方性法规征求意见稿后，应在规定时间内提出修改意见和建议，报市人民政府法制工作部门；超过规定期限未报送的，视为无意见。

第三十五条 有关部门和单位对政府规章或地方性法规征求意见稿涉及的主要措施、管理体制、权限分工等问题有不同意见的，市人民政府法制工作部门应当进行协调，力求达成一致意见；不能达成一致意见的，应将主要问题、有关部门的意见和市人民政府法制工作部门的法制意见报市人民政府决定。

第三十六条 政府规章或地方性法规征求意见稿经市人民政府法制工作部门协调、修改后，形成政府规章或地方性法规草案，连同草案说明，由主要负责人签署，提请市人民政府审议。

第六章 决定、公布与备案

第三十七条 政府规章草案或地方性法规草案由市人民政府常务会议审议决定。

涉及重大问题的政府规章草案或地方性法规草案，也可经市人民政府常务会议审议后，提请市人民政府全体会议审议决定。

第三十八条 市人民政府常务会议审议政府规章草案或地方性法规草案时，由市人民政府法制工作部门作说明，有关部门负责人可列席会议。

第三十九条 地方性法规草案经市人民政府常务会议或全体会议审议通过后，形成市人民政府议案并经市长签署，提请市人民代表大会或其常务委员会审议。

第四十条 政府规章草案经市人民政府常务会议或全体会议审议通过后，市人民政府法制工作部门应当根据审议意见进行修改，形成草案修改稿，报请市长签署，以市人民政府令的形式公布。

第四十一条 政府规章签署公布后，《郑州日报》应当自公布之日起7日内全文刊登；《郑州市人民政府公报》应当及时全文刊登。

《郑州市人民政府公报》刊登的政府规章文本为标准文本。政府规章公布后，有关部门或单位应及时编印单行本。

第四十二条 政府规章应当自公布之日起30日后施行；但是，涉及国家安全以及公布后不立即施行将有碍政府规章施行的，可以自公布之日起施行。

第四十三条 政府规章公布后，市人民政府法制工作部门应当自公布之日起30日内，按规定向国务院、省人民代表大会常务委员会、省人民政府、市人民代表大会常务委员会备案。

第七章 政府规章立法后评估

第四十四条 政府规章和地方性法规自发布之日起30日内，负责组织实施的部门应当制定实施方案，报市人民政府法制工作部门。

市人民政府法制工作部门可以定期或不定期对政府规章、地方性法规的贯彻实施情况进行监督检查；发现重大问题应当及时向市人民政府报告。

第四十五条 建立政府规章立法后评估制度。

下列政府规章应当进行立法后评估：

（一）实施一年以上的；

（二）需要进行全面修订的；

（三）根据人大代表、政协委员的议案、提案及建议，司法机关的司法建议，公民、法人或其他组织反映的问题以及通过向社会公开征求评估意见等方式确定需要进行评估的；

（四）市人民政府认为需要评估的其他政府规章。

第四十六条 市人民政府法制工作部门在编制政府规章年度立法计划时，应当确定需要进行立法后评估的政府规章项目，报市人民政府批准。

第四十七条 政府规章立法后评估工作由市人民政府法制工作部门组织实施。

市人民政府法制工作部门开展政府规章立法后评估工作，可根据情况组织有关部门进行，也可委托有关行业组织、中介机构、大专院校及科研机构等进行。

第四十八条 政府规章立法后评估的主要内容：

（一）制定政府规章的预期目标实现程度；

（二）政府规章的宣传、执行及配套制度建设情况；

（三）相关责任部门的配合、协调情况；

（四）社会公众对政府规章内容的了解和认知程度；

（五）政府规章内容的合法性；

（六）政府规章所设定的权利、义务及法律责任的合理性和适当性；

（七）政府规章所确立的主要制度或规定的管理措施的可行性和可操作性；

（八）政府规章的文本结构及其用语的规范性、准确性；

（九）其他需要评估的内容。

第四十九条 政府规章立法后评估工作可采取实地调研、专题调查、问卷调查以及召开座谈会、论证会等形式，广泛听取有关部门、单位和社会公众的意见。

第五十条 政府规章立法后评估工作完成后，市人民政府法制工作部门应组织有关部门形成评估报告，并报市人民政府。

评估报告应当包括评估的基本情况、实施效果、实施过程中存在的问题，以及对政府规章是否继续执行或者需要修改、废止的建议和理由等内容。

经市人民政府批准的评估报告作为政府规章修改、废止的主要依据。

第五十一条 评估报告认为政府规章的相关配套制度需要完善或有关实施措施需要改进的，政府规章实施部门应当及时采取相应措施。

第八章 汇编、解释与清理

第五十二条 政府规章和地方性法规由市人民政府法制工作部门定期汇编。

有关部门和单位需要汇编政府规章和地方性法规的，应当经市人民政府法制工作部门同意并审定。

第五十三条 政府规章有下列情形之一的，由市人民政府负责解释：

（一）政府规章的规定需要进一步明确具体含义的；

（二）政府规章制定后出现新的情况，需要明确适用政府规章依据的。

政府规章的解释同政府规章具有同等效力。

第五十四条 市人民政府有关部门、派出机关和县（市）、区人民政府以及其他有关部门和单位可以向市人民政府法制工作部门提出政府规章解释的要求。

政府规章解释由市人民政府法制工作部门参照政府规章送审稿审查程序提出意见，报请市人民政府批准后公布。

第五十五条 市人民政府法制工作部门应当定期组织对地方性法规、政府规章进行清理。

第五十六条 政府规章或地方性法规有下列情况之一的，应当修改、废止或提请市人民代表大会常务委员会予以修改、废止：

（一）所依据的法律、法规已修改或废止的；

（二）因工作需要应增减或修改其内容的；

（三）同现行法律、法规、政策相抵触的；

（四）调整对象消失或情况发生变化的；

（五）被新的政府规章或地方性法规所取代的；

（六）经立法后评估，认为需要进行修改、废止的。

第五十七条 国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为政府规章同法律、法规相抵触的，可以向市人民政府书面提出审查建议，由市人民政府法制工作部门研究处理。

第五十八条 修改、废止政府规章和地方性法规的权限和程序，按照制定、公布的程序执行。

第九章 附 则

第五十九条 本规定自2010年3月1日起施行。2002年8月12日市人民政府发布的《郑州市人民政府制定规章和拟定地方性法规草案程序规定》（市人民政府令第106号）同时废止。