法的适用概念辨析/唐伟元

作者:法律资料网 时间:2024-06-26 17:44:35   浏览:8323   来源:法律资料网
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“法的适用”概念辨析

唐伟元


法的适用概念的内涵及其外延是什么呢?对此在法学理论上是存在争论的。
沈宗灵先生认为(见沈宗灵主编,《法理学》,北京大学出版社,2001年7月版,第34页),以实施法律的主体和法的内容为标准,法的实施方式可以分为三种:法的遵守,法的执行,法的适用。法的遵守的广义就是法的实施,法的遵守的狭义是指公民、社会组织和国家机关以法律为自己的行为准则,依照法律行使权利、履行义务的活动。法的执行的广义是所有国家行政机关、司法机关及其公职人员依照法定职权和程序实施法律的活动,法的执行的狭义是指国家行政机关及其公职人员依法行使管理职权、履行职责、实施法律的活动。人们把行政机关称为执法机关,就是在狭义上适用执法的。法的适用,通常是指国家司法机关根据法定职权和法定程序,具体应用法律处理案件的专门活动。由于这种活动是以国家名义来行使,因此也称为“司法”,法的适用是实施法律的一种方式。
法的适用发生的情形有两种情况,第一,当公民、社会组织和其他国家机关在相互关系中发生了自己无法解决的争议,致使法律规定的权利义务无法实现时,需要司法机关适用法律裁决纠纷,解决争端。第二,当公民、社会组织和其他国家机关在其活动中遇到违法、违约或侵权行为时,需要司法机关适用法律制裁违法、犯罪,恢复权利。
因此,法的适用的特点如下。(1)法的适用是由特定的国家机关及其公职人员,按照法定职权实施法律的专门活动,具有国家权威性。在我国,人民法院和人民检察院是代表国家行使司法权的专门机关,其他任何国家机关、社会组织和个人都不得从事这项工作。在中国,司法权包括审判权和检查权。(2)法的适用是司法机关以国家强制力为后盾实施的活动。(3)法的适用是司法机关依照法定程序,运用法律处理案件的活动,具有严格的程序性及合法性。司法机关处理案件必须依据相应的程序发规定,保证正确、合法、及时的适用法律,实现司法公正。(4)法的适用必须有表明法的适用结果的法律文书,如判决书、裁判书和决定书等。为了保证法律的正确适用,我国宪法和法律规定了司法机关适用法律必须遵循的原则。这些原则有司法公正、公民在法律面前一律平等、以事实为根据,以法律为准绳、司法机关独立行使职权、国家赔偿与司法责任等。
而人大的孙国华、朱景文先生则认为(见孙国华、朱景文主编,《法理学》,中国人民大学出版社,1999年11月版,第313页),以法律规范是否需要国家机关的干预才能实施和实现为标准,法的实施可分为法的遵守和法的适用。
法的遵守是指全体国家机关、社会团体、企事业单位、国家公职人员和全体公民按照法律规范的要求行为,实施法律规范活动。
法的适用则在需要国家机关的干预下才能将法律规范予以实施和实现的情况下产生的,是指一切国家机关和国家授权单位按照法律的规定运用国家权力,将法律规范运用于具体人或组织,用来解决具体问题的专门活动,它使具体的当事人之间发生一定的权利义务关系或对其适用法律制裁。司法机关依法运用法律规范处理具体案件的“司法活动”,是法的适用的典型的,重要的形式。因此,法的适用属于依法进行的个别调整,是在出现了必须由国家专门机关干预,法律规范才能得到实现的情况下产生的。
法的适用的情形为:(1)当法律关系各方出现争执时。(2)当发生违法犯罪时。(3)当某一种社会关系或事实对社会或对当事人具有重要意义,它的产生或存在必须有国家主管机关的确认、监督和检验它是否真实时。(4)当实现法律规范的必须由主管国家机关给予支持时。
法的适用的分类,若按照法的实现的正常形式和非正常形式则可分为两大类,即对法律规范处理部分的适用(调整性职能的适用法的活动)和对法律规范制裁部分的适用(在违法情况下国家机关给予制裁的活动);若按照适用法的主体不同,可分为国家权力机关适用法的活动,国家行政机关适用法的活动,国家司法机关适用法的活动等。因此,法的适用又具体包括司法适用、行政适用、仲裁和调解。
司法适用是指国家司法机关依据法定职权和法定程序行使司法权、运用法律处理具体案件的专门活动。行政适用又称为行政执法,是指国家行政机关及其公职人员,依照法定的职权和程序,将法的一般规范适用于特定行政相对人或事,调整具体行政关系的活动。
社会主义法的适用的基本原则有:以事实为依据,以法律为准绳原则、公民在适用法律上一律平等原则、司法机关依法独立行使职权的原则、过错责任原则、专门机关与群众路线相结合原则、事实求是,有错必纠的原则。
通过上述两种观点的叙述,可知北大版和人大版关于法的适用概念的内涵和外延是大不一样的。最明显的差别在于法的适用的主体是不一样的:北大版的法的适用的主体仅为国家司法机关,即人民法院和人民检察院;而人大版的法的适用主体除国家司法机关外,还包括国家权力机关和国家行政机关。
比较而言,沈宗灵先生的关于法的适用的内涵和外延的观点更可取。因为其分类标准科学,条理清晰,范围明确。人大版的法的适用的分类标准在内涵和外延上均较模糊,划分不清,不具有科学性,而且此种分类标准中的“国家干预”其具体涵义又如何理解呢?明显可以看出,在此分类中,“法的适用”其实也是“法的遵守”,因为国家机关的干预而将法律规范予以实施和实现的活动,即一切国家机关和国家授权单位按照法律的规定运用国家权力,将法律规范运用于具体人或组织,用来解决具体问题的专门的活动(法的适用),也是国家机关、社会团体按照法律规范的要求行为,实施法律规范的活动(法的遵守)。如此一来,“法的适用”与“法的遵守”根本就未区分开。
2000年司法考试第一卷第41题是这样的:下列哪些行为不符合我国法律的适用原则?
A. 法官乐某为办好案件与原、被告双方的代理人分别有多次私下接触
B. 族长决定强奸案的被害人赵某及家人不许向公安局报案,由强奸实施人董某向赵某赔偿5000元
C. 在处理合同纠纷时,诸葛法官接到市委书记的批条,指示不能判外地企业胜诉
D. 监狱根据法定的情况没有将因贪污、受贿被判处10年有期徒刑的原局长万某收监执行
本题测试的是我国法的适用原则,实际上本题考的是司法机关依法独立行使职权原则。那么,此题的答案如何呢?有些书本(见岳西宽主编,《2003年国家司法考试试题分类精析与应试技巧》,中国工商出版社,2002年11月版,第8页)认为是ABC。根据上述对法的适用的理解,我认为,此题答案有待商榷。
前述题目中,ABC三项是属于法的适用,但违反了“司法机关独立行使职权原则”,符合题意,应选是无疑问的。问题在于选项D是否属于法的适用以及符合法的适用原则?若以人大版为准,则选项D中的监狱收监行为也是国家干预的行为,是属于法的适用也符合法的适用原则,因此,不符合题意,应排除,最终答案为ABC。若以北大版为准,则选项D中的监狱既不是人民法院也不是人民检察院,也更不是处理案件的专门活动,因此,选项D不属于法的适用更不用说符合法的适用原则,只是法的执行。所以,选项D也符合题意,最终答案应为ABCD。我认为答案应为ABCD。

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(作者单位:宿州学院)


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国家建筑材料工业局物资供应实施细则

国家建材局


国家建筑材料工业局物资供应实施细则
(一九九一年五月二十四日国家建筑材料工业局发布)

第一章 总则
第一条 本实施细则依据《国家建筑材料工业局物资计划管理办法》的规定制订。
第二条 本实施细则旨在搞好建材物资供应工作,使物资计划与供应实施密衔接,供应实施严格按物资计划执行,为建材企业、事业单位服务,为建材生产建设和科技发展服务。
第三条 中国建材总公司和中国建材技术装备总公司的物资供应实施内容包括计划内物资的订货供应、储存和运输;计划外物资和调度调剂、进口出口;资源开发,节约代用;统计信息,监督检查物资质量、合同兑现、使用情况等。
第四条 中国建材总公司和中国建材技术装备总公司的物资供应实施范围包括“国家指令性计划分配物资”、“国家合同订购物资”、“国家组织产需衔接物资”三大类的“原材料、燃料”和“机电产品”两部分。
第五条 中国建材总公司和中国建材技术装备总公司组织物资的供应实施过程,接受国家建材局的领导并对其负责。

第二章 物资供应职责
第六条 中国建材总公司和中国建材技术装备总公司(下同)负责国家建材局直属、直供单位、专用项目和归口安排物资单位的计划内物资供应的实施,以及计划外物资的供应经营。
第七条 依据国家建材局下达的主要物资预拨和年度分配计划,组织实物订货供应,并在库平会、订货会后十五天内向国家建材局生产管理司汇报订货供应总结及其资料材料、情况和问题、采取的措施等。每年年终后三十天内向国家建材局汇报主要物资计划的执行情况。
第八条 在组织实施物资供应过程中如需调整物资分配计划、发生重大事项和重要问题,在订货会上与国家建材局驻会代表协商并征得同意,在平时必须及时向国家建材局和有关部门汇报,并协助解决存在的问题,以保证计划内物资分到、订到、拿到。
第九条 要积极组织计划外资源,以弥补计划内资源之不足。

第三章 主要物资计划供应实施
第十条 依据国家建材局制定的煤炭、重油、钢材、木材、纯碱、水泥、玻璃、汽车八种主要物资的预拨和年度分配计划,具体组织供应实施,并负责其他物资的申请分配与供应实施。
第十一条 在具体组织实施供应过程中,遇有运输问题应负协调、疏通、解决的责任。
第十二条 煤炭:中国建材总公司依据国家建材局提出的年度(包括数量、品种、价格)分配计划,以生产管理司为主制定“分地区用煤申请计划表”,遇有因煤种或受铁路运输限制口影响而需要调整计划时,结合国家要求和在听取生产管理司意见后,进行调整供应,并组织订货和签订供货合同,汇总用煤单位煤炭到货月快报并抄报国家建材局生产管理司。
第十三条 重油:中国建材总公司依据国家建材局提出的季度和年度(包括平价、高价)分配计划,协助生产管理司与中国石化总公司落实“分户明细表”的分配数量,由生产管理司开出盖有重油计划分配章的分配单位,据此发出调拨通知,由供需双方直接签订供货合同。
第十四条 钢材:中国建材总公司依据国家建材局提出的预拨和年度(包括数量、品种和价格)分配计划,组织库平、订货供应等。在具体实施过程中,遇有划转、定点定量,以及受资源、品种、规格、价格等因素的影响而需要调整计划时,须与生产管理司协商并听取意见后进行调整供应。
第十五条 木材、纯碱、水泥、玻璃:中国建材总公司依据国家建材局提出的预拨和年度分配计划,协助生产管理司落实资源数量和地区流向,具体组织订货供应和签订经济合同,在具体实施过程中,遇有问题需调整计划时须与生产管理司协商并听取意见后进行调整供应。
第十六条 汽车和电线电缆、铂铑(含制品):中国建材总公司和中国技术装备总公司依据国家建材局提出的年度汽车(包括载重车、吉普车、小轿车、旅行车等)分配计划,按照“联合经营、互有收益”的原则,共同落实资源、组织订货和签订供货合同,凡临时调拨或变动供货对象应经生产管理司批准。在具体实施过程中,遇有重大问题需要解决,须与生产管理司协商和听取意见,并及时通报处理结果。中国建材技术装备总公司负责电线电缆等机电产品与铂铑(含制品)的计划申请、分配和供应,应将分配计划和订货供应等情况与资料通报生产管理司。遇有重大问题需请示国家建材局后进行处理。

第四章 附则
第十七条 本细则由国家建材局生产管理司负责解释并监督实施。
第十八条 本细则自一九九一年七月一日起执行。


  内容提要: 随着网络技术的飞速发展,人类社会进入到一个信息爆炸的时代。由于互联网在受众上有无限性和超地域性,网络在促进信息传播和共享的同时,也给网络环境下人格权的保护带来一些挑战,因此法律有必要对其加以规制。我国 《侵权责任法》第36条虽然将网络侵权作为一种侵权形态进行了规定,但《侵权责任法》的规定不能代替人格权法的功能;同时,由于网络环境下的人格权的特殊性,也不宜与具体人格权混为一体,有必要在人格权法中专门规定网络环境下的人格权。


随着计算机和互联网技术的发展,人类社会进入到一个信息爆炸的时代。互联网深刻地改变了人类社会的生活方式,给人类的交往和信息获取、传播带来了巨大的方便,使地球成为真正的 “地球村”。互联网技术创造出来的 “虚拟空间”极大地扩张了人们活动的领域和空间,使得信息的发布和收集更为容易,更为简便[1](P10)。但网络在促进社会发展、方便传递信息的同时,利用网络披露他人隐私、毁损他人名誉等行为也大量存在。因此,网络环境下的人格权就成为一个需要研究的新课题,人格权法也应对此有所体现。
一、网络环境下人格权的特殊性
互联网不仅在受众上有无限性和超地域性,且登录和使用具有自由性,一旦被不正当使用,就可能对个人人格权益构成严重威胁,并可能造成严重的损害后果,法律有必要对其加以规制[2](P7)。在网络环境下,人格权概念本身并没有发生变化,法律有关人格权的规定可以适用于网络环境下的人格权,但与现实生活中的人格权相比,网络环境下的人格权有自身的特点,主要表现为人格利益的特殊性:
第一,网络环境下的人格利益具有集合性。在网络环境下,各种人格利益通常是相互交织在一起的,对某一人格权或人格利益的侵害可能同时构成对其他人格权或人格利益的侵害。例如,在网络上非法披露他人隐私,可能既侵害隐私权,同时也构成对他人名誉权的侵害。这些人格利益和权利一起,组合成了人格权益。《侵权责任法》第36条中提到侵害民事权益,但没有具体列举被侵害的权益,从实践来看,在网络环境下遭受侵害的权益主要是人格权益。网络环境下的人格权保护不仅仅保护各种具体的人格权,还包括其他的人格权益。
第二,网络环境下的人格利益具有扩展性。网络环境中的人格权是对各种人格权的统称,并非一种具体的人格权类型,也不是一种新类型的、框架性的权利。与现实人格权一样,网络环境中的人格权以名誉、肖像、隐私等各种人格利益为客体,但因为网络的放大效应和受众的无限性,现实中并不重要的人格利益在网络环境中就成为需要保护的重要人格利益,从而体现了拓展性的特点。例如,自然人的声音虽然并非一种独立的人格权客体,但在网络环境下极易受到侵害,应将其作为一种网络环境下的重要人格利益而加以保护。要看到,在网络环境下,人格利益的范围较之以前任何时代都有所拓宽,除了具有个性化特征的声音,肢体语言、形体动作、可被利用的个人偏好信息都有被法律保护的意义。在此要特别注意对个人信息的保护,例如,在网络上,利用搜索引擎和云计算技术可以将资料的碎片汇集到一起,从而实现对各种个人信息的收集、整理、加工等,这些个人信息一旦被商业机构收集和利用,将会给个体带来不良后果。这表明,在网络环境下,一旦个人信息被非法利用和擅自披露,就会对权利人的权益造成重大侵害。例如,在 “网络暴力第一案”中,原告个人家庭住址等信息被被告在网上披露后,很多网民据此前来围堵,给原告生活安宁造成很大侵扰(参见傅沙沙 《网络暴力第一案:司法建议监管网民言论引争议》一文,载 《新京报》2008年12月19日。)。再如,在网络上披露某女明星的年龄,将导致该明星的演艺生涯受到影响(参见 《泄漏女星年龄 网站被告索赔》一文,载《参考消息》2011年10月19日第9版。)。当然,网络环境下的人格利益具有扩展性,并不意味着在网络环境下某些极易遭受侵害的人格利益就应上升为人格权,只是在客观上凸显了其保护的必要性和重要性。
第三,网络环境下的人格利益结合了虚拟性与实体性。一方面,网络环境具有虚拟性,即网络环境并非实体的空间,在非实名制的情况下,行为人往往使用不表彰其身份的网名,行为人与受害人之前并不存在直接的接触,侵害行为的发生通常是借助于虚拟网络环境而发生和实现。但网络人格权的虚拟性并不意味着,对其的侵害不会导致现实的损害后果。例如,在网络上侮辱他人也会导致受害人的社会评价降低,从而构成对名誉权的侵害。在网络环境下,人格权的侵害环境和手段都是虚拟的,甚至当事人也是通过网名隐匿的,但遭受侵害以后会导致现实的损害后果[3](P7)。另一方面,网络环境下的人格权本身也是实体性的权利,其侵害行为虽然是在虚拟空间发生,但其损害后果却是实际存在的,并会对权利人造成现实的损害。从这个角度来看,现实生活中的人格权和网络环境下的人格权是没有本质区别的。这也再次表明,网络环境下的人格权并非人格权的新类型,也并非产生了新的人格利益,只不过,某种人格利益在网络环境下,其表现形式、保护方式等具有特殊性。
第四,网络环境下的人格利益可商品化。互联网传播迅速、受众广泛、成本低廉,权利人极易实现对人格权益的积极利用,获取经济利益,实现人格权益的商品化。例如,某微博明星与某企业签订商品代言协议,将其为某企业所代言的商业广告短片上传到其微博,这就实现了姓名权、肖像权等人格权益的商品化利用。这意味着,在网络环境下,人格利益的可商品化现象十分明显。在实践中,一些商业网站常常通过收集、利用个人偏好信息等,来从事对个人构成不当侵扰的商业用途。当然,如果其广告宣传内容具有虚假性,所产生的后果也更为广泛和严重,并有可能对公共利益构成侵害。因此,有必要对网络环境下的人格权的商品化利用予以特别规范。
第五,网络环境下的人格利益的保护方式具有特殊性。在网络环境下,人格权是与网络联系在一起的,对网络人格权的侵害也大多借助于网络而发生。在手机和网络形成交互平台时,也可能借助于电信渠道来实施侵权行为。相应地,网络环境下的人格利益的保护方式应当具有特殊性。其主要表现在:一方面,救济方式具有特殊性。网络环境下的人格权救济方式应当考虑网络的便捷性和广泛性特点。例如,行为人的赔礼道歉声明通常应当在同一网络的首页进行;网络服务提供者可以采取删除、屏蔽、停止服务等网络上特有的方式保护受害人。另一方面,损害赔偿计算的特殊性。在网络环境下,受众具有广泛性,且信息发布成本低廉,一旦造成侵害,后果将极为严重。在损害赔偿的计算上,应当考虑损害后果的严重性,以及侵权行为的成本和后果的不对称性。此外,尽管侵权法对网络环境下的侵权提供了事后的救济,但其并没有对人格权的范围、界限、行使的规则等非常重要的内容加以规定,故应在人格权法中规定网络环境下的人格权规则。
二、在人格权法中专门规定网络环境下人格权的必要性
虽然我国 《侵权责任法》第36条也将网络侵权作为一种侵权形态进行了规定,但侵权责任法的规定不能代替人格权法的功能。一方面,侵权责任法只是救济法,并没有确权的功能,不能代替人格权法的作用。网络环境下所涉及的各项人格权益,侵权责任法并不能进行全面的列举,还需要通过人格权法来进行全面的确认。另一方面,即便就侵权形态而言,侵权责任法的规定比较原则,仅仅从责任主体与责任后果方面进行规定,但对侵害方式、侵害客体、损害后果等没有进行全面的规定。由于受其功能的限制,侵权责任法主要是救济法,无法对网络环境下侵害人格权权益的具体方式、侵害客体等进行全面的规定。这就需要人格权法对网络环境下的人格权保护进行单独规定。
由于网络环境下的人格权具有特殊性,在法律规范时,也不宜与具体人格权混为一体,在人格权法中应体现其特殊性。要表现其特殊性,可以在每一具体人格权条文中设置网络环境下的保护款项。但这样一来,不仅会出现叠床架屋的累赘,不符合立法简约化的精神,还会因为立法空间有限而不能完全保护,显然不妥。要避免这些欠缺,就应当对网络环境下的人格权进行专门统一规定,而这类人格权的共性为其专门的集中规定提供了基础。具体说来,这些共性表现为:
第一,主体具有一定的虚拟性。与现实世界所不同的是,在网络世界中,我们所面对的不是真实和可以辨识的个人,而是作为个人代号的网名、IP地址等符号或数字。在现实生活中人格权都是由特定的主体所享有,主体具有确定性,但是在网络环境下,由于网络的虚拟性 (非物质性),网上的交流具有几乎是实时的特点,双方所使用的往往都不会是真实的姓名,而只是注册的用户名或网名。曾有一句名言:“在互联网上,没人知道你是一条狗”(On the Internet, nobody knows you are a dog)[4](P415)。尽管借助一定的技术手段,可以找到行为人的IP地址,但是对于行为人的确定却不容易,尤其是侵权人在开放性的计算机室 (比如公用网吧)里上网发布侵害他人人格权的信息时更是如此[4](P420)。
第二,损害的易发性。在网络环境中,侵害他人权益的行为十分容易发生,例如,网络上随意剽窃他人文章,比现实世界中更为容易;发布针对他人的诽谤行为或者侵害他人隐私的言论,很容易完成,这类言论特别是在论坛、微博等平台中很容易发表,发表后又很容易得到他人的围观、评论和传播。在网络环境中,受害人和加害人身份角色之间更容易发生转换。一方面,所有人都可能成为网络诽谤行为的受害者,而并不仅限于名人;另一方面,每个普通用户如果发表或者有过失地转发此种诽谤言论,或者侵害他人隐私的言论,同样可以构成加害者。
第三,侵害客体的特殊性。如前所述,网络环境下的人格权具有集合性,侵害行为通常构成对多种人格权益的侵害,而并非仅是某一单项的人格权益。同时,网络环境下的人格权具有可商品化特点,对其进行侵害可能既构成对人格利益的侵害,同时也构成对权利人财产权益的侵害。例如,在网络环境下,各种个人信息的碎片都可能通过互联网数据加工处理,以数据资料的形式表现。个人的购物偏好,在现实生活中不一定具有现实意义,但是在网络环境下其经过整理加工之后所形成的数据资料具有经济价值。再如,在网络环境下,个人的肖像可以进行技术加工,一个人的头像可以与另一个人的身体嫁接,或者将一个人的肖像与他人的声音连接起来,这就使得网络环境下个人的肖像利益也具有其独特的特点。
第四,侵害方式在技术上的特殊性。这表现在,一方面,侵权行为具有隐蔽性、侵权地域具有不确定性。因为网络空间具有匿名性和分散性,所以在互联网空间发生的侵权行为往往很难确定实际侵权行为人,或者即使可以通过技术手段追踪,但维权成本也过高[5]。例如,某人坐在家里,就可以以匿名的形式发布侵害他人名誉的言辞,使侵权行为更为隐蔽,对人格权的保护变得更为困难。另一方面,网络的技术性越来越强,使得对人格权的侵害更为复杂。网络环境下侵害人格权通常需要使用一定的技术手段。例如,Cookie的运用,黑客用于远程攻击的木马程序、群发邮件技术等[6](P164-168)。而网络黑客通过各种手段侵入他人电脑窃取个人数据、证券交易的有关记录等行为,技术性就更强。此外,网络环境下,个人的信息和数据都可能会被进行数字化处理,而这种处理方式增加了个人数据被利用、查知、传播的可能性。所以,在网络环境下,个人信息数据权无法通过对隐私权的保护完全实现,有必要单独予以处理。欧盟的一些指令和德国的 《个人数据保护法》就通过单行法的方式对个人信息数据予以保护,这表明传统的隐私权保护已经不能完全适应网络环境下的个人信息保护的需求。
第五,损害后果易扩散性。网络无边界、受众具有无限性、网络的超地域性,使得侵权言论一旦发表,就可以为全球用户所知晓;如果是诽谤性的不实言论,就会在大范围内造成对受害人名誉权的严重侵犯。如在网上传播他人的裸照,损害的后果可能短时间内向全世界传播,他人可以无数次地下载,由此造成的损害后果巨大而且不可逆转。网络环境下,主体在传统世界中所享有的权利,很容易遭受侵害,“人”在此种环境中具有很明显的脆弱性,特别是其名誉、隐私、肖像、姓名等精神性人格权,很容易遭到他人的侵犯[7](P288)。
第六,网络侵犯人格权的后果更为严重。由于互联网具有多维、多向、无国界、开放性等特点,通过网络手段侵害他人人格权,一旦特定信息在网上公布,则迅速地传播流转,影响极为广泛,损害后果无法准确确定,甚至可以说,会导致难以预测的后果。所以在网络环境中的侵权行为,其侵害后果具有不可逆转性,即使可以在一定范围内消除影响,但往往不易完全恢复原状。通过赔礼道歉等方式并不能及时、完全地消除损害后果,恢复到权利未受侵害的状态[1](P22)。甚至有许多学者认为,网络侵权发生以后,是不可能恢复原状的,只能请求损害赔偿。就损害赔偿而言,在网络环境下,损害的范围难以完全确定,举证比较困难;另一方面,因为其波及面较广,这种损害相比实体环境下也更严重。在国内某个网站上发布了某些侵害他人人格权的信息,即便在国内各网站上被消除,但不能或很难删除国外网站上的信息,因而可以说,此种后果是很难彻底消除的。就损害赔偿而言,也因为隐私的传播及诽谤言辞,范围难以把握,所以,损害的确定性和损害的计算都很困难。
第七,责任主体有一定的特殊性。我国 《侵权责任法》第36条第1款规定:“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任。”在网络环境下,侵权责任主体具有复合性,除了网络用户之外,网络服务提供者如果符合 《侵权责任法》第36条第2、3款规定的条件,也应当承担侵权责任。就网络用户而言,在网络环境下,信息发布者之外的其他传播者在一定条件下也可能需要承担侵权责任。例如,在网络上非法传播诽谤信息、非法传播他人的隐私,也可能构成侵权。就网络服务提供者而言,其所提供的网络服务有所区别,如BBS、贴吧、搜索引擎服务均不相同,这样,不同的网络服务提供者所应承担的责任应当有所区别,其注意义务也应该有所差别,在责任的认定上要根据不同服务的性质而具体确定。
第八,限制和免责事由具有特殊性。一方面,从加害人的角度看,在网络环境中,网络用户和网络服务提供者的注意义务不同,其免责事由也相应地有所差别。比如,网络用户在未经他人同意的情况下,擅自发布他人隐私等,就当然构成对他人人格权的侵害。而网络服务提供者的注意义务则与网络用户不同,如果其在不知情的情况下为网络用户提供了信息传播服务,则需要在受害人通知其采取相应侵害制止措施而未采取的情况下,方须承担侵权责任。另一方面,从受害人的角度看,在网络环境下,对公众人物人格权的侵害与对一般公众人格权的侵害,在责任限制和免责事由方面存在一定差别。与一般公众相比,公众人物的人格权应当受到适当限制。当然,在网络上的公众人物人格权限制规则的适用应当更加谨慎,公众人物也应当受到更多的保护,其家庭住址等个人信息不得随意发布。这主要是考虑到,在网络环境下,网络传播具有广泛性、及时性等特点,受害人可能遭受更严重的损害,而且,此种损害往往难以消除。此外,网络环境下还应当注重人格权保护与信息传播之间的平衡。在网络环境下,应当注重公民人格权的保护,同时也应保障公众的知情权以及信息传播的自由等。
在布局形式上,可以考虑借鉴 《侵权责任法》第四章关于责任主体的特殊规定的立法体例,考虑在人格权法中设立单独一章规定 “特殊主体及特殊环境下的人格权”,将网络环境下的人格权与死者人格利益、胎儿人格利益等特殊问题一并规定,这样既节约了立法空间,又表明它们属于人格权法中的特殊规定。由于在立法技术上无法在每一项具体人格权条款下分别规定互联网侵权问题,否则不符合立法的简约化,而对网络环境下的人格权进行统一规定是比较妥当的。
三、人格权法对网络环境下人格权进行保护的重点
对网络环境下人格权的保护是各个法律部门共同的任务,也是整个民法适应社会生活需要所应当规范的重点。对网络环境下人格权的保护应当主要从两个方面进行,一方面是从权利的救济角度,即侵权责任角度,另一方面则是从确定权利的角度进行,即人格权法的角度。就网络环境下人格权的人格权法保护而言,主要应当从以下几个方面进行规定:
(一)全面确认网络环境下的各项人格权益
网络环境下的人格权主要涉及如下几类:
一是姓名权。自然人的姓名权在网络环境下也是重要的民事权益,应当受到法律保护。姓名权的客体包括户口本上的姓名,也包括其别名、笔名等所有可以与特定自然人相联系的名称。网上侵害他人姓名权主要包括:恶意抢注他人的姓名作为自己的网络域名(例如,美国好莱坞著名女星朱莉娅·罗伯茨 (Julia Roberts)和世界知识产权组织 (WIPO)共同起诉美国新泽西州普林斯顿市的Russell Boyd公司注册了一个以 “Julia Roberts”命名的域名,侵犯了罗伯茨的权利,WIPO仲裁委员会根据普通法的判定,罗伯茨对其姓名享有权利,这家公司主观上出于恶意注册“JULIAROBERTS.COM”的域名,侵犯了罗伯茨的姓名权,仲裁委员会要求其停止侵权行为,取消该域名。)、恶意利用他人的姓名作为自己的网名、假冒他人的姓名从事侵权行为等等。网名如果能够辨认为某个具体的个人,即与真实的个人联系在一起,具有可识别性,则和笔名、别名等一样可受到姓名权的保护(参见彭姣时、韩桂琼 《侵害网络姓名权一案昨开庭审理 未当庭宣判》一文,载 《广州日报》2007年10月26日。)。如个人姓名、职务在现实生活中并不是隐私,但是在网络环境下则可能成为一种重要的隐私,披露者将承担相应的侵权责任。在网上擅自删除他人的网名,也可能构成对姓名权的侵害。
二是名称权。法人名称权在网络环境下也需要保护,如以某公司的名称作为域名,或者未经许可,在自己的网站上使用其他企业名称进行广告宣传,不仅侵犯了该企业的名称权,而且导致消费者对服务主体造成混淆,扰乱了市场秩序,构成不正当竞争(“深圳市人某人装饰设计工程有限公司诉深圳市海某装饰设计工程有限公司侵犯企业名称权及不正当竞争纠纷案”,(2010)深宝法知产初字第161号。)。
三是名誉权。在网络环境下,侵害名誉权的行为较为普遍,具体表现形态主要有:在博客中攻击他人(博客的注册用户 “沈阳”,在浏览网站的过程中,认为作者为“秦尘”的文章有侮辱诽谤自己的内容,使其名誉受到了侵害,而该博客的托管网站——— “博客网”未能及时删除这些文章。于是,“沈阳”于2006年3月3日将 “秦尘”告上法庭。此案为国内首例博客告博客侵犯名誉权。2006年10月北京市海淀区人民法院就此案作出了判决,认定被告侵权成立,责令被告在网站上发表道歉声明。),在论坛网帖、博客等诽谤他人(“海大装饰公司诉新浪公司侵犯名誉权”,(2005)深中法民一终字第3747号。),等等。近年来,侵害网络名誉权的案件层出不穷,表现形态多种多样,既有对自然人名誉权的侵害,又有对法人名誉权的侵害,所以,在网络时代,名誉权的保护应当成为重要内容。
四是隐私权。在网络环境下,对隐私权侵害的表现形态有多种,例如网上擅自披露他人的私生活秘密,公布他人的个人信息,都会对个人生活安定造成不当的侵害。尤其是随着人工搜索技术的发展,利用网络搜集个人信息更加方便(参见 《“人肉搜索”侵权案的法律分析——严某诉王某、甲公司名誉权纠纷案法律问题研究》一文,载北京市高级人民法院《审判前沿(新类型案件审判实务总第25集)》,法律 出版社2010年版。),而这些信息一旦传播,对其恢复也更加困难。据此,很多学者认为,网络隐私权是信息网络时代的重要人权。在现实生活中,生活安宁表现为住所不受他人侵害;而在网络环境下,表现为个人虚拟空间安宁不受打扰,如个人电子邮箱不受他人侵入、窥探、垃圾邮件骚扰等。网络隐私形成了一种新的空间隐私。在网络隐私权下,权利人对其个人信息、生活安宁等都是在虚拟空间中享有的一种权利,而不是在现实生活中享有的权利,这也是网络环境的特殊性[8](P256)。
五是肖像权。网络上经常出现以 “晒某大学校花素颜照”、 “富二代炫富”(参见肖耿 《网曝时代电子照片遭滥用 公民肖像权再引关注》一文,载 《人民日报》2010年8月25日。),甚至公布他人的裸体照片,将他人的头像与色情图片剪接在一起等,这些行为都侵害了权利人的肖像权。 《民法通则》第100条规定:“公民享有肖像权,未经本人同意,不得以营利为目的使用公民的肖像。”但在网络环境下,对肖像权的侵害大都不是以盈利为目的的,或者营利性很难认定,这就凸现出 《民法通则》的保护模式在网络环境下很难起到制裁加害人、保护权利人的功能。
六是个人信息人格权。个人信息(Personal Data)是指与特定个人相关联的反映个体特征的具有可识别性的符号系统,它包括个人出生、身份、工作、家庭、财产、健康等各方面信息的资料。个人信息,例如,家庭住址、手机号码等,可能成为网络环境下的重要人格利益。
七是其他人格利益。例如,声音虽然在通常情况下不能构成独立的人格利益,但是,在网络环境下,声音可以成为重要的人格利益,在网络上侵害这些人格利益主要表现为,模仿他人的声音,或者对他人的声音进行修改。例如,在某著名喜剧演员起诉北京新浪互联信息服务有限公司和北京星潮在线文化发展有限公司侵犯肖像权案中,两公司通过全国多家卫视发布手机游戏下载广告,而此广告未经许可将该演员在小品中的表演形象篡改为动画形象,并配之以与该演员相类似的方言口音(参见肖耿 《网曝时代电子照片遭滥用 公民肖像权再引关注》一文,载 《人民日报》2010年8月25日。)。
(二)强化在网络环境下对个人信息权的保护
随着互联网技术的发展和各种新媒体的广泛运用,个人信息越来越商品化。例如,网络的开放性和互联性,使得商家非法利用他人个人信息创造更大商业价值的机会剧增,进而使 “信息真正成为金钱”[9](P333)。在实践中,利用他人信息进行推广商品、广告宣传,使得个人信息的商业化利用具有更大的价值,也更容易遭受侵害。尤其应当看到,在信息社会,个人信息的收集、储存越来越方便,而且信息的交流、传播越来越迅速,信息越来越成为一种社会资源,深刻影响了人们社会生活的方方面面。所以,法律需要适应信息社会对个人信息保护提出的迫切要求。
网络的全球性、开放性和瞬间性,使得网络在储存和利用信息方面存在着无限的空间和可能性,导致各种个人信息资料都可以通过互联网在瞬间收集、整理、存储和传播,并通过网络途径进行散布。例如,通过对个人购物偏好的分析,可以了解个人个性、私生活的重要特点等。网络环境下,个人信息的传输不仅可以实现瞬间传递,而且其传播面可以波及全球,受众对象也具有广泛性。由此决定了网络环境下对个人信息的侵害,较之于任何纸质媒体,其影响面更大,对个人人格利益的侵害更为严重。所以互联网的发展,使得个人信息的搜集、储存和交流成为生活不可或缺的组成部分,与此同时又带来对个人信息的严重威胁,个人信息在网络传媒下时时都有被侵害的可能[10](P1)。为此,有必要在人格权法中对个人信息权、尤其是网络环境下的个人信息权做出专门规定。
(三)对侵害网络环境下人格权损害后果的确定
侵害网络环境下人格权的现象较为常见,受害人维护权利的事例则比较少,其中很重要的原因就是对损害后果的举证比较困难,尤其是对实际遭受的损失举证比较困难。网络侵权具有某些与现实世界不同的特点。这种不同在于,由于互联网的受众的无限性和传播的及时性,一旦实施侵害行为,其损害后果常常表现为:首先,损害后果的难以估计。网络的受众对象是无限的,其传播速度非常快,传播范围也极大,侵权的信息等还可以被无数次下载或浏览,所以,损害后果往往是严重的,而且很难估计。其次,通常造成精神权益的损害,不可能侵害物质性人格权。传统意义上的生命权、身体权、健康权在网络环境中受到侵害的可能性较小,而名誉权、隐私权受到的侵害可能性较大,所以,受害人往往都会遭受精神损害。再次,损害举证的困难。对侵害网络环境下的人格权,受害人是否遭受了损害,损害的严重程度等,都难以举证证明。例如,侵害主体就不仅仅限于最初的信息提供者,还可能包括网站服务提供者、管理者以及其他网络参与者。针对这些特点,法律上应当减轻受害人在损害后果上的举证责任,综合运用举证责任倒置等一系列技术规则来实现这一目的。
(四)规定侵害网络人格权的特殊责任承担方式
在侵害网络隐私权的情况下,受害人可以采取传统的请求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等方式。但是,由于网络人格权侵权的特点,发生了侵权行为之后,在责任承担方式上具有特殊性。
第一,在网络侵权的情况下,应当大量采取停止侵害的方式。这是因为网络传播具有即时性,在网络环境下,个人人格权被侵犯,停止侵害的基本方式就是及时删除侵权信息,如果某种侵权的信息被他人的网站所采纳储存,受害人也有权要求任何储存该信息的人予以彻底删除。如果侵权方式是非法收集使用个人资料信息,那么,停止侵害的方式就是立即删除存储于侵权者数据库中的个人资料信息。如果采用 “人肉搜索”的方式侵权,停止侵害是指立即制止此种行为。
第二,消除影响的特殊性,在网络侵权的情况下,经常需要侵权人通过发布公告的形式来消除影响。例如,海大装饰公司诉新浪公司侵犯名誉权案中,法院认定被告应于本判决生效之日起5日内在新浪网深圳房产的页面上向原告赔礼道歉、消除影响(“海大装饰公司诉新浪公司侵犯名誉权”,(2005)深中法民一终字第3747号。)。
第三,在网上采取赔礼道歉的责任方式也具有特殊性。例如,海大装饰公司诉新浪公司侵犯名誉权案中,法院认定被告应该向原告赔礼道歉,道歉内容必须经本院审查认可。逾期不赔礼道歉,本院将向社会公开本案判决结果,公布费用由被告负担(“海大装饰公司诉新浪公司侵犯名誉权”,(2005)深中法民一终字第3747号。)。在陈堂发诉中国博客网案中,法院审理认为,未尽到 “善良管理人”的注意义务,应承担相应的法律责任(参见 《“被斥 ‘烂人烂教材’副教授怒告中国博客网”》一文,载 《东方早报》2005年11月4日。)。被告还应当在该网首页向原告陈堂发刊登致歉声明(参见《“被斥 ‘烂人烂教材’副教授怒告中国博客网”》一文,载 《东方早报》2005年11月4日。)。这是因为互联网传播的无边界性和受众的无限性,所以赔礼道歉公告一旦发布就会对侵权人起到有效的遏制作用,甚至比赔偿精神损害更能起到抚慰受害人的作用。但赔礼道歉一旦在网上做出,尤其是一旦在原来发布侵权信息的网络上发出,应当刊载在显著位置。
第四,网络侵权时要考虑损害赔偿责任方式的特殊性。网络环境下的人格权,不仅涉及保护的问题,还涉及利用的问题,这是传统的人格权所无法规范的,尤其是其中的利用问题。一方面,对具有财产利用价值的人格权,应该注意赔偿其财产损失,比如在网上擅自利用他人肖像发布广告。另一方面,在损害赔偿的具体计算问题上,要考虑网络侵权发布面广、影响大等,不能单纯根据现实空间中实际营利的计算标准,更需要通过网络的点击量等来判断侵权后果波及范围,据此来确定损害赔偿的数额,在网络侵权的情况下,通常来说,应该比现实空间中侵权损害赔偿数额更大。
第五,关于精神损害赔偿的适用。对网络环境下人格权的保护,应当加大精神损害赔偿的力度。因为一方面,如前所述,由于网络的放大效应和受众的无限性,人格权一旦遭受侵害,损害后果将难以计算,完全通过财产损害赔偿将无法对受害人提供全面的救济。因此,精神损害赔偿便成为一种有效的损害救济调整机制。另一方面,对网络环境下人格权的侵害,受害人既可能遭受财产损害,又可能造成受害人的精神损害,因此,可以并用财产损害赔偿和精神损害赔偿。考虑到网络侵权造成后果的严重性,尤其是对受害人造成了较为严重的精神损害,因此应当注重发挥精神损害赔偿的调整、制裁的功能。《侵权责任法》第22条规定: “侵害他人人身权益,造成他人严重精神损害的,被侵权人可以请求精神损害赔偿。”这就是说,精神损害的后果不是轻微的损害后果,而应当是严重的侵害后果。造成严重精神损害是获得精神损害赔偿的法定必要条件。所谓严重是指后果的严重性,是指超出社会一般人的容忍限度的损害(参见张礼洪 《意大利法中非财产性人身损害赔偿制度及其启示》一文,载全国人大常委会法工委民法室和中国人民大学法学院主编:《2009年中日侵权责任法研讨会会议资料》,43页。);或者说,是指社会一般人在权利遭受侵害的情况下,都难以忍受和承受的精神痛苦和肉体痛苦。在网络侵权时,只要行为人的行为构成侵权,可以特定该行为已经造成严重精神损害。因为此种侵权是向全世界传播,受众是无限的,且可以无数次下载,已经对受害人造成了广泛的社会影响,应当通过使加害人赔偿一定数额的精神损害金而给加害人一定的制裁。所以应当特定已经构成严重精神损害,并应当加大精神损害赔偿的力度,以为受害人提供更为全面的救济。
四、结语
我国 “十二五”规划纲要明确提出,要健全网络与信息安全法律法规,加强网络与信息安全的保障,网络安全的一项重要内容就是加强对网络环境下个人人格权益的保护。有效规范与保障网络安全应当以充分保障私权为基本前提,只有充分保护个人人格权益,才能够有效防止网络侵权行为的发生,净化网络环境,充分发挥网络环境的积极作用。这就对我国正在进行的人格权立法提出了新的挑战。