用人单位与职工签订、履行保密协议应当注意的问题/杨帆

作者:法律资料网 时间:2024-06-03 17:33:04   浏览:9111   来源:法律资料网
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用人单位与职工签订、履行保密协议应当注意的问题

作者:杨帆(律师)
转载:广东法律纠纷网(http://www.mylawyer.cn)


(前言)商业秘密是我国近年来比较热的一个词,商业秘密、保密协议和劳动争议这几个术语经常联系在一起,相关的案例也常见诸报端。本文主要从劳动法、民法和刑法等角度进行阐述。

一、 依法订立保密协议的必要性及其重要作用。

据著名的咨询公司PricewaterhouseCoopers统计,《财富》500强企业在1999年因公司机密被盗而遭受的损失共计超过了450亿美元。技术类企业仅当年平均发生的泄密案就多达67起,因泄密所造成的经济损失平均达到1500万美元。在国内,华为公司原员工侵犯商业秘密案、“中兴通讯”公司工程师侵犯商业秘密被判刑案、好又多公司员工出卖商业秘密案等也接连发生,商业秘密保护引人深思。随着市场竞争的加剧,人才流动的增多,它已经成了业界的一大难题。

商业秘密是我国近年来比较热的一个词,它是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济效益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。对于企业来说,商业秘密是一种可以带来巨大经济效益的无形资产,更是某些高科技企业赖以生存发展的资本,因此保护商业秘密有极大的意义。
实践中,用人单位通过与职工订立保密协议来保护商业秘密是最常见的有效方法。由于商业秘密本身的经济价值,签订保密协议对企业的重要性不言而喻;但对职工而言,签订保密协议意味着加重自身义务,也可能因此限制了择业自由和发展空间,所以说两者之间是一种矛盾对立的关系,其签订和履行都存在一定难度。目前,劳动法领域对保密协议还没有做出明确的规定,用人单位和职工因签订和履行保密协议很容易引发纠纷,下文试阐述如何预防和解决这个问题。

二、 签订保密协议应当注意的几个问题

在签订保密协议时,双方既可在《劳动合同》中约定保密条款,也可以订立专门的保密协议。但不管采用哪种方式,都应当采取法定的书面形式,并做到条款清晰明白,语言没有歧义。具体包括以下几点:

1、应当遵循公平原则,兼顾双方的利益。我国《劳动法》第20条规定:双方当事人可以通过平等协商约定保密事项,这是劳动领域中关于订立保密协议的法律依据。《合同法》第25条规定:当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。按照上述规定,用人单位有权采取措施保护商业秘密,但在订立保密协议时应注意不能侵犯劳动者的合法权利;劳动者有择业的自由,但在行使权利时同样不得损害用人单位的商业秘密。因此,保密协议跟其它协议一样,首先必须遵循公平、平等的原则,才具有法律效力。

2、应当明确保密范围。不同的企业和同一企业的不同时期,所持的商业秘密是不一样的,因而保密范围、内容也有所变化。在约定保密内容时,务必把需要保密的对象、范围、内容和期限等明确下来,清晰当事人的义务和责任。此外,当商业秘密具有企业无形资产和职工个人劳动成果双重性质时,例如广告公司策划人员完成的创意工作、IT公司技术人员完成编程、数据库等,应当特别注意明确其性质是属于个人的著作权还是属于公司的商业秘密?当事人是否要承担保密义务?保密范围是协议的重要部分,因此有必要在协议中写清楚。

3、应当明确保密主体和保密义务。商业秘密的保密主体一般仅限于职工。对于保密岗位和技术岗位,要求其不得披露、公开、出借、赠与、出租、转让、处分或者协助第三人侵犯公司的商业秘密。除上述涉密岗位以外,一般员工(包括不承担保密义务的人员)在工作中有意或无意获悉公司的商业秘密时,也应该列入保密主体的范围,承担保密责任。此外,那些掌握了商业秘密的职工的家属、朋友,对保守商业秘密也应该负有同等义务。
保密义务还应该明确期限。虽然按照法律的规定,不得侵犯公司商业秘密的义务不因《劳动合同》的解除、终止而免除,但由于商业秘密存在过期、被公开或被淘汰的情况,因此最好还是约定保密义务的起止时间,以免引起不必要的纠纷。此外,保密主体在用人单位授权、司法调查或用于个人学习研究等特殊情况下使用商业秘密的,均可不视为违约。
3、采取竞业限制、脱密期保护等特殊方式操作时应当规范。
竞业限制是保护商业秘密的一种特殊方式,一般要求在职职工不得到同类企业兼职;离职后未经同意不得到企业竞争对手任职;不得自行组建同类企业参与竞争;不得唆使原单位的其他员工接受外界聘用;不为企业竞争对手提供咨询、建议等服务等等。但这种方式有时间上的限制,参照劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》、国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》和《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》等文件,竞业限制的时间一般不得超过3年。此外,用人单位还必须支付一定数额的经济补偿,一般按年计算不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的2/3。如果违反以上有关规定,则《竞业限制协议》的效力带有瑕疵。
约定脱密期也是一种特殊的保护方式。它的适用对象一般只限于掌握企业重要商业秘密的技术人员和管理人员。用人单位可采取调换岗位、变更劳动合同内容等措施,对有关人员做脱密处理。但在脱密期的时间问题上,应当参照《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》和《北京市劳动合同规定》等规定,一般不得超过《劳动合同》解除或终止前的6个月。

4、应当明确违约的情形及法律责任。违约责任可按照《合同法》的规定处理,即约定一定数额或比例的违约金,违约金不足弥补实际损失的,可按实际损失赔偿。需要注意的是,违约金数额不得过高,一般不超过职工所知悉的公司商业秘密的许可使用价格;职工违反竞业限制条款的,违约金一般不超过补偿费的1至2倍。

三、 履行保密协议应当注意的几个问题

签订一份合法、完善的保密协议不容易,保密协议的履行更加不是一件简单的事,为避免纠纷,笔者认为至少应当做到以下几点:

1、双方共同做好保密工作。首先,用人单位自身应当注重技术秘密和经营信息的安全。凡涉及商业秘密的一切资料包括于合同、协议、计划书、客户名单、技术图纸、软件程序、数据库源码、磁盘、备忘录、书信、传真、笔记等文字资料及有关物品,都必须进行严格的管理及保护,防止资料丢失、被盗或被篡改。作为职工一方,则应当自觉遵守公司的各项规章制度,认真履行保密协议的义务,避免侵犯他人的商业秘密而承担相应的法律责任。只有双方共同切实做好保密工作,才能使保密协议得以顺利执行,大大减少商业秘密泄露、披露的渠道,从而减少商业秘密纠纷。

2、按约定支付保密费或竞业限制补偿金。现实中涉及商业秘密的劳动争议案件中,很多纠纷是由于用人单位没有按约定支付保密费或竞业限制补偿费引起的。这种行为已经构成了违约,守约方可以用来对抗保密义务,结果必然导致保密协议的目的无法实现。因此,如果保密协议中约定了保密费或竞业限制补偿费的,用人单位应当按照约定的数额、时间和方式支付。

3、侵犯商业秘密的法律救济。

(1)劳动法上的救济。原劳动部规定,职工违反保密协议造成用人单位损失的,应当按《反不正当竞争法》第20条的规定支付用人单位赔偿费用。以上规定适用于保密协议没有明确违约责任的情况,如果保密协议对违约责任的承担方式已作明确约定,应按双方的意思表示处理。此外,对于其它用人单位招用尚未解除劳动合同的职工,构成共同侵权对原用人单位造成损失的,除职工承担赔偿责任外,可同时要求该单位承担连带赔偿责任,其份额一般不低于赔偿总额的70%。

(2)民法上的救济。侵犯他人商业秘密实质上属于民事侵权行为,按照《民法通则》、《民事诉讼法》等规定,被侵害人可以直接提起诉讼追究其民事责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第11条也作出规定:“原用人单位以新的用人单位和劳动者共同侵权为由向人民法院起诉的,新的用人单位和劳动者列为共同被告”。因此,除了劳动仲裁方式以外,用人单位还可采用民事诉讼途径维权。用人单位在索赔时,如果被造成的损失难以确定时,可参照《反不正当竞争法》的规定将赔偿额计算为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。

(3)刑法上的救济。违反保密协议侵犯他人商业秘密性质严重的,可以构成刑事犯罪。按照《刑法》第219条的规定,侵犯商业秘密给权利人(企业)造成重大损失的,处3年以下有期徒刑,并处罚金和单处罚金,造成特别严重后果的,处3年以上7年以下有期徒刑并处罚金。在追究侵权人的刑事责任,用人单位还可同时根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第7章的规定,提起附带民事诉讼,要求侵权人承担民事赔偿责任。(完)

(作者单位:广东法制盛邦律师事务所)


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北海市人民政府办公室关于印发《北海市建设工程抗震设防要求管理办法》的通知

广西壮族自治区北海市人民政府办公室


北海市人民政府办公室关于印发《北海市建设工程抗震设防要求管理办法》的通知


北政办〔2008〕40号



市辖县、区人民政府,市直各委、办、局:
《北海市建设工程抗震设防要求管理办法》已经市十三届政府第30次常务会议审议通过,现印发给你们,请认真贯彻实施。



二○○八年四月一日




北海市建设工程抗震设防要求管理办法
第一章 总 则
第一条 为加强我市新建、扩建、改建建设工程(以下简称建设工程)抗震设防要求的管理,确保建设工程具有抗御地震灾害的能力,保护人民生命和财产安全,根据《中华人民共和国防震减灾法》、《地震安全性评价管理条例》、《广西壮族自治区防震减灾条例》和《建设工程抗震设防要求管理规定》,结合本市实际,特制订本办法。
第二条 在本市行政区域内进行的建设工程必须遵守本办法。
第三条 在本市行政区域内的建设工程,必须达到抗震设防要求。任何单位、个人不得降低建设工程抗震设防标准或不进行抗震设防。  
本办法所称抗震设防要求,是指依法确定的建设工程抗御地震破坏的准则和在一定风险水准下抗震设计应当采用的地震动参数或地震烈度。
第四条 市人民政府地震工作主管部门负责全市的建设工程抗震设防要求监督管理工作。其主要职责是:
(一)审定建设工程的抗震设防要求,核发建设工程抗震设防审批意见;
(二)对建设工程抗震设防工作进行检查和监督。
第二章 抗震设防管理要求
第五条 建设工程的抗震设防要求的确定,应当遵守下列规定:
(一)一般工业与民用建设工程的抗震设防要求的确定,必须由市地震工作主管部门依照国家颁布的《中国地震动参数区划图》和北海市地震小区划成果(含《北海市地震安全性评价报告》结果),根据建设工程规模、功能及项目场地所处的地理位置、工程地质条件、地质构造等因素进行地震动参数复核或确认,确定建设工程的抗震设防要求。
(二)抗震设防要求高于国家现行地震烈度区划图标定的重要工程、特殊工程、生命线工程和可能产生次生灾害的建设工程(具体工程建设项目见附件),必须进行地震安全性评价,并根据地震安全性评价结果确定抗震设防要求。
第六条 抗震设防要求确定程序:
(一)一般工业与民用建设工程,工程建设单位必须在项目核准、备案登记前,持建设工程的相关材料到市地震工作主管部门办理建设工程的抗震设防要求的确定,经市地震工作主管部门对建设工程的抗震设防要求确认后,由市地震工作主管部门核发建设工程的《建设工程抗震设防要求审批意见书》。 
(二)应当进行地震安全性评价的建设工程,工程建设单位必须在项目核准、备案登记前,委托具有地震安全性评价资质的单位进行地震安全性评价工作,并持地震安全性评价结果及相关材料到市地震工作主管部门办理建设工程的抗震设防要求的确定,经市地震工作主管部门对建设工程的抗震设防要求确认后,由市地震工作主管部门核发建设工程的《建设工程抗震设防要求审批意见书》。 
(三)适用审批制的一般工业与民用建设工程和应当进行地震安全性评价的建设工程,工程建设单位参照前(一)、(二)款规定程序在项目可行性研究报告审批阶段完成。
第七条 建设单位、设计单位、施工单位、监理单位等必须按照各自职责,严格遵守建设工程有关抗震设防的法律、法规和工程建设强制性标准的规定,保证建设工程的抗震设防质量,依法承担相应责任。
第三章 监督管理
第八条 市地震工作主管部门依法监督管理全市建设工程抗震设防要求的确定工作,各有关部门应按照职责分工,各负其责,密切配合,确保建设工程达到抗震设防要求。
第九条 建设工程的抗震设防要求管理必须纳入基本建设管理程序。
未经市地震工作主管部门审定抗震设防要求的建设工程项目,投资主管部门不予办理审批、核准、备案登记等相关手续,市建设、规划行政主管部门和有关行业主管部门不予批准施工。
第十条 对不符合抗震设防要求的重要建设工程,由地震工作主管部门依法会同有关部门进行抗震性能鉴定。建设工程产权单位根据鉴定结果,有责任采取必要的抗震加固措施。
第四章 责任追究
第十一条 建设单位违反本办法, 建设工程未按规定进行抗震设防的,由市地震工作主管部门按照《中华人民共和国防震减灾法》及有关法律法规进行处罚。
第十二条 设计、施工、监理等单位违反本办法,未按抗震设防要求对建设工程进行设计、施工、监理的,由市建设行政主管部门依照有关法律法规进行处罚。
第五章 附 则
第十三条 各级人民政府及有关部门要加强对建设工程抗震设防的领导和宣传教育,明确事权,健全工作体系,依法履行管理职责,切实加强建设工程抗震设防的管理和监督,确保建设工程抗震设防质量,把地震可能造成的灾害损失减少到最低程度。
第十四条 市辖县(区)可依照本办法,结合实际,制订本县(区)建设工程抗震设防管理办法。  
第十五条 本办法自印发之日起施行。



主题词:城乡建设 地震 办法 通知
抄送:市委各部门,各人民团体。
市人大办,市政协办,市中级人民法院、检察院,北海海事法院。
各民主党派北海市委会,市工商联。
北海市人民政府办公室 2008年4月1日印发
(共印120份)


附件1
本办法有关术语含义

抗震设防:包括抗震设防要求、抗震防灾规划、抗震设计与施工、抗震加固等。
抗震设防要求:是指依法确定的建设工程抗御地震破坏的准则和在一定风险水准下抗震设计应当采用的地震动参数或者地震烈度。
地震安全性评价:根据对建设工程场地和场地周围的地震活动与地震地质环境的分析,按照工程设防的风险水准给出工程抗震设防要求相应的地震烈度和地震动参数,以及场地的地震地质灾害的预测结果。
地震动参数及复核:地震动参数是表征地震引起的地面运动的物理参数,包括峰值、反应谱和持续时间等;地震动参数复核即采用最新基础资料和研究成果,对地震动参数区划图给出的某地地震动参数进行核实或修正。
地震小区划:根据地震区划及某一区域(场地)范围内的具体场地条件给出抗震设防要求的详细分布,包括地震动小区划和地震地质灾害小区划等。


附件2
必须进行地震安全性评价的工程

一、生命线工程
(一)交通工程
1、公路、铁路干线的大型桥梁、隧道、立交桥工程。
2、大型车站、万吨以上港口。
3、Ⅱ类以上飞机场。
(二)水利水电工程
1、大中型水利、水电工程,大中城市内或上游Ⅰ级挡水建筑。
2、总装机容量60万千瓦及以上的火力发电厂房,220KV及以上的变电站。
3、大中型电力调度中心。
(三)通讯工程
1、大中型城市的广播电视发射台、广播电视中心、卫星地面站、国际通讯电台的发射(接收)塔和主机房。
2、大中城市的长途通讯枢纽和微波站。
(四)其它工程
1、本市供水、供热、供气、供油的主体工程。
2、大中型储油、储气工程。
3、大型医院和急救中心。
二、重要工程
1、大型工矿企业生产用房。
2、坚硬、中硬场地上80米以上的高层建筑,中软、软弱场地60米以上的高层建筑。
3、人员集中的大型影剧院、体育场馆、商场等公共建筑。
三、特殊工程及可能发生严重次生灾害的工程
1、核反应堆、核电站、核供热装置。
2、核原料生产厂房、核废料处理装置。
3、大、中型生产易燃、易爆和剧毒物质的化工企业。
4、大型尾矿坝。



  一、新刑诉法关于侦查人员出庭作证的规定及其理论

  2012年3月14日第十一届全国人大五次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》。新刑事诉讼法(以下简称“新刑诉法”)第五十七条第二款规定,“现有证据材料不能证明证据收集的合法性的,人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况;人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知,有关人员应当出庭”。该法第一百八十七条第二款规定,“人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证,适用前款规定”。“适用前款规定”主要是指该法第一百八十七条第一款:“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议,且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响,人民法院认为证人有必要出庭作证的,证人应当出庭作证”。上述条文的规定是对我国侦查人员出庭作证的司法经验的总结,使侦查人员出庭作证在我国刑事诉讼法中得到确立。

从刑事诉讼理论上来说,侦查人员出庭作证是刑事诉讼的应有之义。这主要是因为:首先,在刑事案件中,侦查人员有可能是案件过程的直接目击者或经历者,也有可能是案件中证据的直接收集者、制作者或保全者。在前一种情况下,侦查人员基于对案件事实的感知出庭作证,其与证人具有一致性,特别是在没有其他人在场的情况下,侦查人员往往是唯一的目击证人;后一种情况下,当辩方提出排除非法证据的诉讼请求时,由证据的直接收集、制作或保全的侦查人员出庭接受法庭的调查是最具有说服力的。其次,侦查人员出庭作证也是刑事诉讼直接言词原则的要求。直接原则是指案件的审理,除法官主持,检察官、被告人及其辩护人参与外,若案件中有被害人、证人或鉴定人的,这些诉讼参与人也应当在场。除法律另有规定者外,如上述人员在审理时不在场,就不得进行法庭审理。言词原则是指法庭审理采取言词陈述的方式进行。当侦查人员不出庭,而是通过书面说明或者其他方式对于案件事实或者证据收集事实进行证明时,就违背了直接言词原则,不利于排除非法证据,可能会影响司法的公信力。可见,侦查人员出庭作证在规范侦查活动、查明案件事实真相和保障程序公开等方面都具有重要的作用。

而世界各主要国家关于侦查人员出庭作证却并未在立法中将其作为一种特殊情况予以单列,而大都是将其归入证人出庭作证的范畴,如英国,该国有一句著名的箴言“警察是法庭的仆人”(policeman is the public servant of the court)。《1984年警察与证据法》第76条规定:“如果被告人向法庭声称其供述是或可能是基于非法或其他不适当手段作出的,法庭就应当将不利于被告人的供述予以排除,除非控诉方能够证明该供述并非是上述情况下获得的。”控诉方证明的最佳手段就是让证据的直接收集者——警察出庭作证,接受法庭的调查。在美国,《联邦证据规则》第601条规定:“除本证据规则另有规定外,每个人都有资格作为证人。”该条的“另有规定”只排除了法官和陪审员在本案中的证人资格问题,作为侦查人员的警察是具有证人资格的。而法国《刑事诉讼法》第101条规定:“预审法官通过执达员或公共力量的工作人员传唤其认为能够提供证言的任何人。”在日本《刑事诉讼法》第143条的规定:“法院、除了本法有特别规定的以外,可以将任何人作为证人进行询问。”这里的“特别规定”主要是指享有拒证权的人及诉讼当事人。依据该法第157条、第158条的规定,当事人主要是指检察官、被告人及法官,侦查人员并不包括其中。通过将上述条文与我国新刑诉法中的规定进行对比可以发现,我国在侦查人员出庭作证上予以了明确的规定,这是立法者重视的表现,也为侦查人员出庭作证提供了充足的法律基础。

近年来,程序正义的理念得到了我国理论界和实务界越来越多的认可和接受,如2010年两高三部共同发布的《关于办理刑事案件排除非法证据的若干问题的规定》和2012年全国人大通过的新刑诉法中都有关于排除非法证据的规定。这为我国程序性辩护制度的建立提供了立法基础。新刑诉法中规定的必要的休息时间并没有具体的规定,是由侦查机关自由裁量的范围,该证据的取得方式不存在不合法的情况,为此无需侦查人员出庭作证。最终,法庭很可能会支持公诉人的意见,而不要求侦查人员出庭作证。这一实施问题不仅需要理论上统一认识,也需要在立法上予以明确。

二、侦查人员出庭作证的程序法则与机制

新刑诉法第五十七条和第一百八十七条中已经明确规定了侦查人员在协助检察机关证明取证合法性和就自身执行职务过程中所目击的犯罪情况需要出庭作证。但是,结合现有的司法实践经验来看,要提高其出庭作证率,还需要进一步加强侦查人员出庭作证的相关机制。

新刑诉法在证人出庭方面有了很大的修改,在解决证人出庭“三不”(不敢出庭、不愿出庭、不能出庭)问题上做了非常大的努力。针对证人害怕作证后遭到被告人报复和不敢出庭的情况,新刑诉法第六十一条和第六十二条规定了对于证人及其近亲属的保护措施;针对证人不愿出庭的情况,新刑诉法第一百八十八条规定了训诫和司法拘留等措施强制其到庭;针对证人不能出庭的情况,新刑诉法第六十三条规定了经济补助、就业保障等措施。要注意的是,新刑诉法第五十七条和第一百八十七条第二款中的侦查人员身份是不同的,出庭的义务指向也是不同的。第五十七条中侦查人员主要是针对证据收集的合法性出庭作证,第一百八十七条第二款则是针对其在案件中目击的犯罪情况作为证人出庭作证。可见这两个条文所指向的证明对象是不同的,前者是针对证据收集的合法性,后者是针对案件事实;前者是其侦查职责的延伸,后者是证人出庭作证的义务。在符合第一百八十七条第二款规定的情形时,侦查人员出庭作证可以部分参照适用关于证人的相关规定。但是,侦查人员基于其国家工作人员的身份与一般证人是存在区别的,故不能适用一般证人的相关规定,这主要表现在以下几个方面:第一,在经济补偿方面,侦查人员出庭作证是其侦查行为的当然延伸,是其追诉犯罪职责的应有之义,为此,其经济补偿应由所在机关自行负担;第二,在不出庭时的强制到庭措施方面,基于我国现行的刑事诉讼体系,从维护国家机关形象的角度来看,适用于普通证人的司法拘留不应当也不可能适用于侦查人员。结合以上论述,笔者认为,加强侦查人员出庭作证需要以我国现行的刑事诉讼体制为基础,在观念、技术、标准、惩戒、保护等方面做出努力:

第一,加强宣传教育,转变观念。侦查人员出庭作证主要是基于其为犯罪事实的目击者或取证过程的亲历者,最了解犯罪行为和犯罪人,也最了解证据收集是否合法的情况,由他们直接出庭作证,不仅有利于保证法庭查明案件事实,追究犯罪;也有利于对证据收集合法性作有力的证明,并有利于保护被告人的辩护权与质证权。

第二,强化侦查人员出庭作证的技能培训。很多时候侦查人员不出庭作证是由于侦查人员不具有出庭接受法庭调查及控辩双方交叉询问的技能。为此,提高侦查人员出庭作证的能力是非常必要的。这主要包括:首先,侦查人员应充分了解法庭结构和审理程序;其次,侦查人员应就所需陈述的事实和说明的问题做全面的准备,并能流利的表达;再次,侦查人员应学会相应的司法礼仪。

第三,应建立法律共同体之间所认同的侦查人员出庭作证的适用条件。侦查人员出庭作证有利于查明案件事实,有利于实现公平正义。但是,这并不表示所有涉及侦查人员的情况在为被告人及其辩护律师申请时都需要其出庭作证。新刑诉法第五十七条第二款的规定:“现有证据材料不能证明证据收集的合法性的,人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况”,可见,侦查人员出庭的适用条件是公诉机关通过向法庭提供讯问笔录、录音录像、羁押记录、体检记录等材料不能证明证据收集的合法性,造成有关证据可能被认定为非法证据而被排除的情形。审判人员认为可能存在新刑诉法第五十四条规定的以非法方法收集证据的情形,对该证据的合法性进行法庭调查的,公诉人可以参照第五十七条第二款规定申请法庭通知侦查人员出庭说明情况。公诉人不能当庭证明证据收集的合法性,需要调查核实的,可以建议法庭延期审理。

第四,应建立和执行对出庭作证侦查人员的保护制度。侦查人员出庭作证的案件范围主要是在毒品犯罪、涉黑犯罪、反恐犯罪等案件中,这些案件中大量运用了诱惑侦查、卧底侦查、控制下交付和其他侦查手段,但是,这些案件的组织性和高度危险性使得侦查人员及其近亲属的人身安全将受到极大的威胁。为了保障侦查人员的人身安全,新刑诉法第一百五十二条的规定:“如果使用该证据可能危及有关人员的人身安全,或者可能产生其他严重后果的,应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施,必要的时候,可以由审判人员在庭外对证据进行核实。”。这一规定是非常合理和必要的,需要得到切实执行,以防有关信息外泄而导致对侦查人员及其近亲属的人身安全和住宅安全的侵害。


(作者系上海社会科学院博士生导师)